论出生人口性别比失衡的刑法应对

  现有行政性惩处调查取证难度大、处罚标准高，确立“标本兼治、治标为主”的治理模式，迫切需要我国对出生人口性别比失衡进行刑法应对。

　　我国出生人口性别比（通常指一年新生男女婴之比，以女婴为100男婴多少表示，正常值在105±2，即103-107之间），持续高位且已经严重失衡，人口安全和社会稳定面临严峻考验。据官方统计，1982年以来，我国出生人口性别比均大幅超出国际警戒线。到2020年，我国处于婚龄期的20岁至45岁的男性将比女性多出3000万人。出生人口性别比失衡，不仅严重影响到公众生活质量的提高，而且会掣肘社会发展与国家稳定。

　　笔者认为，我国出生人口性别比失衡的现有应对主要针对非医学需要的鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为（简称“两非”行为）。造成出生人口性别比失衡的“两非”行为已经具有严重的法益侵害性。“两非”行为直接导致男性人口过剩，严重破坏家庭伦理、社会管理、生态平衡与治安稳定，不断带来婚姻挤压、就业挤压、生态破坏与犯罪率升高等棘手问题。现有行政性惩处调查取证难度大、处罚标准高，利益剥夺与资格取缔作用有限。“标本兼治、治标为主”治理模式的确定迫切要求对出生人口性别比失衡进行刑法应对。

现有行政性惩处成效甚微

　　我国出生人口性别比失衡的现有应对主要是针对“两非”行为展开行政性惩处。1994年《中华人民共和国母婴保健法》（第32条、第37条）和2001年《人口与计划生育法》（第35条、第36条）两个位阶较高的规范性法律文件都明令禁止非医学需要的鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠行为，并规定了相应的行政处罚。2004年较低位阶的《计划生育技术服务管理条例》规定了因医学需要而进行胎儿性别鉴定和人工终止妊娠的具体鉴定主体和实施程序。2014年12月26日颁布的《国家卫生和计划生育委员会等十四部门关于加强打击防控采血鉴定胎儿性别行为的通知》，对非法机构通过网络拉“业务”、由专人上门或选取隐蔽地方为内地孕妇抽取静脉血样送往境外进行胎儿性别鉴定这一新型手段的防治进行了规定。我国有不少省、市出台了惩治“两非”行为的地方性规则，如福建、黑龙江、江苏、湖南、广西、云南、贵州、重庆、河南以及江西九江积极诉诸行政措施来解决出生人口性别比失衡问题，但是对我国出生人口性别比失衡的行政应对仍缺乏具备可操作性的细则。我国应对出生人口性别比失衡的规范性文件对“两非”行为规定了行政处罚，但是目前行政处罚的严厉性和有效性难以应对我国出生人口性别比严重失衡的现状。

　　“两非”行为之行政性惩处调查取证难度大、处罚标准高。“两非”行为具有隐蔽性，非医学需要的鉴定胎儿性别在对胎儿进行常规检查的过程中即可附带完成；鉴定人员可以通过语言、行为甚至不作为等多种不易察觉的方式予以性别示明；基于性别鉴定和人工终止妊娠两个行为的分割性，人工终止妊娠是因选择性别抑或其他事由引发难以证明。同时，受传统文化中性别偏好因素的影响，公众对“两非”行为的容忍度很高，对其导致之出生人口性别比失衡的严重危害认识不够，打击“两非”行为的行政作为动力明显不足。

　　“两非”行为之行政性惩处的利益剥夺与资格取缔作用有限。依据《人口与计划生育法》，针对“两非”行为的行政处罚包括警告、罚款和吊销执业证书。首先针对“两非”行为的警告处罚较轻，对“两非”行为的打击效果不理想。其次，“两非”行为一般基于逐利目的、违法动力强劲，而对“两非”行为的行政追责难度大、行为人违法成本低，行为人往往抱着侥幸心理大肆实施“两非”行为。尽管针对“两非”行为的行政罚款依据“违法所得”的倍数确定，但是此处“违法所得”是依据证据事实确定的数额，而由于“两非”行为一般没有受害人，因此证据事实上的“违法所得”数额往往远低于客观事实上的“违法所得”数额。行为人的实际营利数额可能会远高于行政处罚时确定的“违法所得”及据此对行为人处以的罚款数额，行政罚款的惩治效果欠佳。最后，针对“两非”行为的吊销执业证书具有较好的惩治效果，执业资格的丧失对打击“两非”行为具有威慑作用。但是，吊销执业证书只能针对具有医生执业资格者实施的“两非”行为，对于不具有医生执业资格者实施的“两非”行为则无法适用。

　　2013年国家卫生和计划生育委员会成立以来对出生人口性别比失衡的治理高度重视，但是“两非”行为十分隐蔽，发现难、取证难、查处难，加上市场需求和牟取暴利的双重驱动，跨区域作案增多，甚至在一些地区形成了黑色暴力产业链。我国出生人口性别比失衡的现有行政性应对规范性文件位阶高、缺乏具备可操作性的细则，行政立案门槛高、查处难度大，行政处罚力度小、处罚效果不周延，行政违法成本低、行为屡禁不止。面对出生人口性别比失衡行政性应对乏力的局面，《人口与计划生育法》规定实施“两非”行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。然而，我国刑法缺乏可相衔接的制度设计。出生人口性别比失衡具有严重危害、现有治理效果有限，出生人口性别比失衡的刑法应对十分必要。

应“标本兼治、治标为主”

　 “重男轻女、养儿防老”的传统生育观念在一些地方，特别是在农村地区根深蒂固，而观念问题是不能也不宜用刑法手段改变的，主要应通过发展经济、加强教育、建立健全社会保障体系等途径解决。”当下出生人口性别比失衡问题不仅要通过社会保障途径解决，而且有必要对其进行刑法应对，这是由出生人口性别比失衡治理模式中治标路径的主导性决定。

　　正如费孝通在《乡土中国》中所言，“在我们这种父系，父居和父权的社会里，女子的生命史和男子有很大的差别。”这种传统社会文化的影响，使得家庭三角结构中对“子”的偏爱异常强烈，这也是出生人口性别比失衡的治理模式应当重视的基础性前提。

　　出生人口性别比失衡问题的治理途径有两种，一为治标，一为治本。治标途径，即我国出生人口性别比失衡问题的调整方式与解决方案均需立足于强调系统性的社会视角，需动用一切措施快速遏制住出生人口性别比失衡现象；治本途径，即深入挖掘导致出生人口性别比失衡现象的各种复杂因素，通过体系化、步骤性的措施逐渐扭转出生人口性别比失衡现象。出生人口性别比失衡问题的标本兼治模式应当被肯定，任何一种治理途径的废弃都是危险的。现阶段需要解决的关键问题是何种治理途径应当优先以及如何掌握两种治理途径的比重与力度。

　　出生人口性别比失衡已经引发了严重的社会问题，且这一趋势在继续显现并急速恶化，其危害性已经不限于危及社会保障制度。人口问题的政策敏感度低、反应时间长的特征决定了过于倚重治本途径，会导致出生人口性别比失衡带来的传统家庭伦理沦丧、已有社会风险骤增和犯罪率持续攀高等问题积重难返，而治标途径所具有的准确、集中、快速、有力等特点决定了其具有在短期内高效应对上述问题的可能。因此，治标途径应被特别强调并作为现阶段的主要治理途径。简言之，当前出生人口性别比失衡问题应采取标本兼治、治标为主的治理模式。但此处标本兼治、治标为主的治理模式是在当前出生人口性别比严重失衡的态势下所做的权宜之计，从长远看应坚持标本兼治、治本为主的治理模式。

　　“在国家和社会的互动关系中，国家与社会是相互制约的。”刑法应对社会问题是国家对社会进行制约的重要体现之一。出生人口性别比失衡问题的治标途径即是要惩治与打击“两非”行为。“两非”行为的法律成本极低，而实施该行为的动机除了较少情形是受人请托、面不阻人，大多数情形是受经济利益驱动。作为一个经济理性人，在法律成本极低、经济收益可观的情况下，相关人员会倾向于选择实施非医学需要胎儿性别鉴定。与个人享乐主义不同，社会享乐主义的主张者边沁认为，一个人在采取行动时必须考虑到他人的快乐和痛苦，而不仅仅是他自己的。因此，有必要通过刑事责任追究这一具有最严厉性之惩治措施的介入，加大对“两非”行为的惩治与打击力度，进而发挥出刑罚的威慑功能，实现我国出生人口性别比失衡的治标目的。

（作者系山东大学法学院副教授）