非医学需要胎儿性别鉴定罪的适用保障

　　近年来，随着人口老龄化的到来、二胎政策的放开以及女性社会地位的不断提高，非医学需要胎儿性别鉴定行为带来的危害不仅没有消弭，反而有愈演愈烈之势。有人口学专家不断提出并极力呼吁，我国出台非医学需要胎儿性别鉴定行为的刑法规制，但关于人口问题存在的严重认识分歧仍在制约其立法。因此，笔者认为，有必要探讨非医学需要胎儿性别鉴定罪的适用保障问题。

诱惑侦查手段必要且可行

　　犯罪中危害行为的证据包括三个方面，即行为人实施了一个特殊行为、行为引起了特定后果以及特定条件下行为或者结果发生的证据。非医学需要胎儿性别鉴定的隐蔽性很强，提供方和需求方往往达成事先默契且反侦查能力很高，运用常规侦查手段必然会遇到取证难问题。胎儿性别鉴定危害行为的实施与倡导优生的产前检查行为，常交织在一起，并不具有独立的高辨识度。

　　目前，胎儿性别鉴定最为常用的技术是B超，该项技术将超声波转换为图像，是一种基于医学影像的判断。而医学影像的形成是合法产前检查的基础，同样以该医学影像为基础进行的胎儿性别鉴定，是医师进行的专业技术分析，行为本身往往没有遗留的痕迹可循。非医学需要胎儿性别鉴定罪的物证与视听资料难以获得。

　　为了逃避处罚，胎儿性别鉴定与示明一般不会形成书面文字，非医学需要胎儿性别鉴定罪的书证难以获得。非医学需要胎儿性别鉴定，一般是受人请托而进行，不仅没有具体的被害人，而且由于行为人与请托人往往形成攻守同盟，在证明存在非医学需要胎儿性别鉴定罪时，获得被害人陈述的可能性较低。因此，侦查非医学需要胎儿性别鉴定罪时，适用机会提供型诱惑侦查手段具有必要性。

　　机会提供型诱惑侦查，是指已经具有犯罪倾向或先前犯罪，而仅是提供实施犯罪客观条件的犯罪侦查手段。机会提供型诱惑侦查的本质在于强化犯罪嫌疑人已经产生或者本身具有的犯罪倾向，而非诱发其犯罪意图。机会提供型诱惑侦查与犯意诱发型诱惑侦查不同，其不仅为欧洲国家所承认，而且在我国也应当具有合法性。

　　有学者认为，适用机会提供型诱惑侦查应当满足以下条件：诱惑侦查的“适用范围必须仅限于社会危害性足以担保或平衡诱惑侦查可能产生的危险的那些犯罪”，即应仅限于一些无具体被害人或者经被害人同意的犯罪；适用的案件必须是针对具有相当隐蔽性而极难侦破的案件。非医学需要胎儿性别鉴定罪是无具体被害人的犯罪，且相当隐蔽极难侦破，符合机会提供型诱惑侦查适用案件之性质。因此，侦查非医学需要胎儿性别鉴定罪时适用机会提供型诱惑侦查手段具有可行性。

　　依据适用对象的不同，可以将机会提供型诱惑侦查分为事先有犯意的机会提供型诱惑侦查和事先有行为的机会提供型诱惑侦查。事先有犯意的机会提供型诱惑侦查不应当在侦查非医学需要胎儿性别鉴定罪时适用。尽管行为人事先已有非医学需要胎儿性别鉴定的犯意，但是该犯意的实施仍然具有或然性，其并不必然外化为行为。

　　非医学需要胎儿性别鉴定的实施对于请托人具有极大的依赖性，因行为人自身原因导致的最终是否将非医学需要胎儿性别鉴定的犯意转化为行为也具有极大随意性。如果行为人仅仅是事先有胎儿性别鉴定之犯意而没有实施具体行为，那么就不能关心行为人是否存有犯意而对其进行刑事评价。

　　因此，在侦查非医学需要胎儿性别鉴定罪时不应当适用事先有犯意的机会提供型诱惑侦查，而仅适用事先有行为的机会提供型诱惑侦查。

行政执法监督措施应多管齐下

　　出于徇私情、徇私利或者地方保护等原因，针对非医学需要胎儿性别鉴定行为，相关行政执法主体可能会选择性地行政不执法或以行政处罚代替刑罚，这是导致非医学需要胎儿性别鉴定屡禁不止、惩治不力的主要原因。有鉴于此，应从规范、监督行政执法方面保障非医学需要胎儿性别鉴定罪的适用。

　　应规范行政执法，重视对非法买卖胎儿性别鉴定仪器的管理工作，从鉴定工具的角度加强监管。尽管在我国不宜将非法购买或者出售胎儿性别鉴定仪器这一法益侵害性较小的行为进行犯罪化，但是加强对其行政监管实属必要。同时，还要重视对非医学需要胎儿性别鉴定广告的管理工作，从鉴定途径角度加强监管，针对非医学需要胎儿性别鉴定的营利性特征，严格限制网络和社会生活中鉴定胎儿性别广告业务。

　　非医学需要胎儿性别鉴定罪是在其他制裁手段调整效果欠佳而必须动用刑事手段时进行的调整，我们不能对非医学需要胎儿性别鉴定入罪后可能产生的新问题掉以轻心。例如，家庭对胎儿性别具有明显偏好，在难以进行胎儿性别鉴定时可能会采取极端手段对待已经出生的女婴。对此，应从加大对出生婴儿的管理、督促公安机关加强对婴儿意外身亡等案件的刑事排查工作以及规范收养行为等诸方面展开相关工作。

　　非医学需要胎儿性别鉴定罪中有相当一部分比例，是基于徇私情、寻私利的动机而实施的，因此，有效打击徇私情、寻私利的行为是惩治非医学需要胎儿性别鉴定罪的关键所在。医务人员等直接实施胎儿性别鉴定者，由于其行为自身的特点同时符合非医学需要胎儿性别鉴定罪和受贿罪（或非国家工作人员受贿罪）属于想象竞合犯，应当择一重处断。

　　对于负有查处非医学需要胎儿性别鉴定罪之职责的国家机关工作人员，其滥用职权或者玩忽职守构成渎职犯罪的应当依法查处，同时收受贿赂构成受贿罪的，以相关渎职犯罪和受贿犯罪数罪并罚。

　　（作者系法学博士、山东大学法学院副教授）