集西方公法学家思想精华之作

——评《宪法学说》

　　德国公法学著作颇多，丰富的公法史著作乃其有力的证明。但我国译介的德国公法学著作很少。21世纪，备受争议的宪法学家施米特（1888—1985）的公法学著作的译介悄然兴起，北京大学英语系教授刘锋翻译了施米特的《宪法学说》。刘锋据德语原文移译该书为中文，对德国宪法学的引介、中国宪法学的研究，具有十分重要的意义。

思想博大 论述抽象

　　《宪法学说》原著于1927年出版。其时，德国的宪法学权威安许茨、特里佩尔、托玛皆在世，宪法学的中坚力量有斯门德、E.考夫曼、黑勒等。但在1927年出版的《宪法学说》一书序言中，施米特说，斯门德的那本“讨论宪法理论”的书只出了个预告，他没有机会领会斯门德“丰富、深刻而富有成果的思想”。其时，安许茨、特里佩尔、托玛所代表的宪法学——实证主义宪法学已经老朽，而新宪法学研究中的中坚力量，除了施米特，还没有谁写出一本体系性著作。因此，施米特在“序言”中明确表示了他创建宪法学新体系的雄心。今天看来，他成功了！

　　施米特精通西方古典思想和现当代的各种思潮，既有深厚的历史功底，又有犀利敏锐的眼光，亦不乏深刻透彻的卓越非凡不同流俗的见解。在《宪法学说》中，他广征博引，有破有立，有褒有贬，大致公正客观，洋洋50万字，你绝对不会感觉到丝毫非学术气息或者说政治气息。他对法国、瑞士、比利时、美国、英国以及德国各邦的公法学研究了如指掌，在行文中信手拈来，随意穿插引用。亚里士多德、阿奎那、康德、黑格尔、卢梭、孟德斯鸠等思想史上人物的见解不时闪现，还对公法学家安许茨、特里佩尔、托玛、斯门德、普罗伊斯等人的观点一一评述。

　　该书中人物众多、观点各异，让人目不暇接。但施米特自己的理论体系始终一以贯之，貌似偏离体系，实则在最后一章水到渠成百川归海。总之，《宪法学说》可说是一本几乎网罗了西方古今杰出思想家和公法学家、集各家思想精华的大成之作。

　　但施米特对英美公法学的“轻视”很明显，也许不宜以“轻视”视之——最根本的原因可能是德国地理位置的特异性和民族形成发展的独特性使然。施米特对同属欧洲大陆的法国公法学十分推崇，他在序言中尊埃斯曼、狄骥、奥里乌为“名家”；在正文中，对法国的公法学大师巴特来米、贡斯当、狄骥、埃斯曼、西哀士、托克维尔的著作征引多多，却对英国法学巨匠提及的并不多，比如：边沁、布莱克斯通、戴雪、梅因等各一次，连闻名世界的思想大家休谟、洛克、密尔也不过提及一两次。

　　但《宪法学说》不仅是德国的，也是世界的。尽管施米特借以讨论的资源主要是德国的，但他论述的对象大多是抽象的。在很大程度上，它们具有重大的理论意义和导向作用。比如：施米特对基本权利的探讨，并不注重其细节描述，而是重点论述先在性权利和制度性保障的区分。

没有真正提出自己的论断

　　该书分为四个部分：宪法的概念、近代宪法的法治国要素、近代宪法的政治要素、联邦宪法学。前三部分是主要内容，第四部分可以看作是施米特对其“政治统一体”同一性理论的适用。第一部分宪法的概念是基础理论，是第二部分、第三部分展开的前提。

　　在第一部分，施米特对宪法和宪法法律（书中译为宪法律）、制宪权和修宪权作了清晰的区分和细致的剖析，也对宪法的变迁作了深入研究，并且提出了不少宪法学术语。在第二部分，他探讨了近代法治国的要素，对基本权利和制度性保障的区分进行了十分精彩的辨析，极具导向性。在第三部分，施米特对民主制、君主制、贵族制和建基于三者之上的议会制作了深入分析和透彻论述。在第四部分，他讨论了联邦的宪法学问题，实际上是对其第一部分“政治统一体”同一性理论的适用和诠释。

　　当然，该书也有瑕疵。如果施米特仔细研读戴雪的《英宪精义》就会发现，戴雪对政治与法律的框架构成观点更有历史厚重感。《宪法学说》一书构建的体系，即政治层面的民主制和法律层面的自由法治国思想的统一体，实际上在戴雪理论体系里已经构建成功。宪法是勾连民主制度和自由法治国思想的媒介，宪法学的研究当然既要探讨自由法治国思想，也要关心政治层面的民主制——也即施米特所谓的人民统一体的“决断”。

　　由此可见，施米特并没有真正提出自己的论断，他只是阐述了理论上的各种政法制度的配置。他引述的最早提出制宪权的前辈西哀士的经典名言，可以作为其宪法观的一个注脚：一部好宪法的基石必须是民主制，中间的柱石必须是贵族制，拱顶石必须是君主制。民主制体现了“同一性”，君主制提供了“代表”，而贵族制可能才是政治的实质。这似乎又回到古希腊古罗马时代了。而问题的关键是：如何组织、如何配置相应的制度和设施。

　　施米特对“人民”的洞察十分深透，但又有内在矛盾。他一方面认为人民是平庸的整体，另一方面又认为人民必须出场；他一方面认为选民经常是按照政党方式组织起来的，另一方面又认为公开才有民主性；他明明知道人民的正义感是模糊的、不可靠的，却又认为司法判决要与人民的正义感相一致；他明明知道人民的实质性决断极少，却意欲让人民尽可能、尽量决断。他反对政治司法化，但又赞成司法人民化。