民法学者研讨互联网服务合同立法

  本报讯（记者周頔） 7月20日，由中国民法学研究会、清华大学法学院与北京清律律师事务所联合主办的“互联网服务合同立法研讨会”在京召开，来自互联网服务领域的企业代表，多所高校的民法学者，司法实务界的法官、律师、仲裁员等共同参与研讨。

争论互联网服务合同有名化的必要性

  当前，我国民法典编纂工作正在加速进行，互联网服务合同是否应该作为一类有名合同规定于民法典合同编中，以及应该如何规定，备受各界关注。

  2016年，受中国民法学研究会委托，清华大学法学院党委副书记程啸承接了在民法典合同编框架下进行互联网服务合同立法的课题，并组织项目团队共同起草了“民法典合同编互联网服务合同条文草案（讨论稿）”（以下简称“讨论稿”）。

  现行的《合同法》自1999年颁布实施至今，已经走过了18载寒暑，但尚未修订过。迈入新世纪以来，中国经济社会飞速发展，近年来互联网发展带来各种新交易模式也为民法典合同编的立法提出了挑战。随着信息科技与互联网飞速发展，现代社会已经成为信息社会、网络社会。通过互联网从事各种交易、提供和接受各类服务已成为社会经济生活的新常态，由此产生的各种互联网合同纠纷也日渐增多。

  程啸告诉本社记者，在民法典合同编起草的过程中，关于修改、增补有名合同的呼声不绝于耳。其中，互联网服务合同、物业服务合同、快递服务合同为代表的新型合同的有名化问题，引发了学界的争论。

  中国人民大学法学院教授石佳友指出，新增的有名合同类型应具有特殊性，它的规则无法被现有的有名合同类型覆盖，在这个前提下才有必要增加新类型的必要。因此，互联网服务合同是否要作为有名合同，必须考虑互联网服务的特殊性。但与此同时，合同形式又不能过于特殊，其性质本质还要适合民法典的规定。

  石佳友还谈到将互联网服务合同作为有名合同还要考虑两个重要问题。写入法典之后稳定性的影响，以及和法典本身的内在关系。“如果是一个交易规则经常变化，经常改，这显然是损害法典的严肃性和稳定性。如果写入到一类合同类型，就不能在这一类分则合同类型中，写入过多强行性规范。”石佳友说。

  中央财经大学法学院党委书记吴韬支持将互联网服务合同设立为有名合同。他认为，互联网服务交易中有很多特殊的法律问题，比如数据利用、不当竞争和垄断等，这些都需要特殊规则。

  中国社会科学院法学研究所副研究员冯珏则持反对意见，她认为从立法的角度讲，至少在合同法总则部分不应该将其列为一个有名合同。“有名合同涉及分类问题、分类标准问题、交叉问题等等。”冯珏说，当研究者把这些问题类型化后，法律体系上就会显现出与现行合同法冲突的种种障碍和问题，很难做出两全解释或者规范。她指出，如果不单独将互联网服务合同作为有名合同，而是把由互联网产生的问题提炼出来，在合同法的关键点上进行修改，既可以降低立法成本，也可以降低立法难度。

  网络服务提供者与用户是互联网服务合同的两个主体，“讨论稿”起草小组认为，二者并不是平等的主体关系，网络服务提供者处于强势地位，所以在立法设计上，针对网络服务的格式条款、信息保护、侵权赔偿等方面应做出倾向于用户的立法预设，并在立法中，把网络服务提供者和用户的权利义务关系平衡化。

  “在互联网服务领域，消费者与服务提供者之间的地位是不对等的。做一个消费者相对弱势的预设前提，我个人认为是非常有价值的，非常深刻和中肯。”清华大学法学院副教授李小武谈道。他指出，无论在技术上还是经验上，互联网服务提供者对于普通消费者来说都具有强大的优势，因此立法中预设消费者相对弱势、服务提供者相对强势，并就此特殊情形做出相应的规定是妥当的。

  然而部分企业代表则对立场预设的不平等提出了质疑。

  “互联网服务提供者强势，网络用户会比较弱势，这种预设并不一定是准确的。”百度法务部高级法律顾问李帅指出，当前互联网竞争非常激烈，互联网用户具有选择权的范围很大，用户具有“用脚投票”的权利。

  腾讯研究院专家研究员王融指出，在互联网生态中，除了大型互联网企业，还有千万家中小企业甚至个人开发者，他们在提供网络服务的过程中是否处于优势地位，还需要进一步研究。“互联网的商业运营模式非常丰富多彩，如果仅凭主观判断就界定合同双方存在不平等，试图用立法扭转这种不平衡，我认为在这方面还需要更进一步谨慎的考虑。”她认为，合同法最大的立法精神是市场自由和平等原则，如果没有充分的、明显的不平等情况，或者明显违反民法原则的情况，都应该遵从平等原则。

  还有企业代表认为，目前正在实施的《消费者保护法》已经对用户有了较大倾斜性保护，足以满足消费者维护权益的正常需要。

  清华大学法学院院长申卫星指出：“预设立场涉及促进行业发展和消费者保护如何平衡的问题。我个人认为应该站在消费者保护角度，但企业讲自身情况的内容也很有道理，二者之间的平衡确实有难点。”他建议学界和立法者应进一步加强业界的联系，和技术界、实务界多联系、多结合，使立法研究更有针对性。

格式条款的立法调整规范

  在互联网服务中，格式条款遍布于整个网络世界。由于格式条款由网络服务提供商单方制定，用户没有谈判和选择权，在立法规范格式条款的过程中，网络服务提供商与用户之间产生了巨大的利益分歧。

  中央财经大学法学院院长尹飞告诉记者，格式条款本身是中性概念，对于现在大规模交易而言，格式条款对于交易双方当事人都是非常必要的。他指出，格式条款在具有便利性的同时，也有它的弊端，如经济地位处于强势的一方可能会利用这样一些条款损害另一方的权益。比如增加各种各样的减责、免责条款，甚至使用要约承诺制度来规避风险、获得利益。

  “在规范格式条款的过程中，学界还是希望从民事的角度对格式条款问题进行规范。”“讨论稿”起草小组一致认为，不能单方面通过行政手段干预，要通过民法和民事关系来调整互联网市场规范。

  目前，由于格式条款由网络服务提供者单方面制定并且执行，其法律效力也受到诸多质疑。

  完美世界法务副总裁马弋琀谈道，互联网服务中，服务商出于运营需要，往往会单方面制定一些规则和守则，用户在接受这些格式条款后才能正常注册、使用。用户破坏规则会受到运营商的惩罚，比如游戏封号、账户注销等。

  作为互联网企业，马戈琀也存在着这样的疑问，如果按照现有法律框架规定，在格式条款下，由于缺乏谈判性，都是由服务商单方制定规则，是否能得到立法的支持？

  对此，中国民法学研究会副会长、清华大学法学院教授崔建远有着自己的看法。“格式条款形成的合同具有法律效力吗？我在这方面看了很多文献，思考了很多年，现在越来越确信格式条款不是合同的组成部分，他没有法律约束力，只有当他被相对人，或者被对方确认以后才成为合同的条款，成为有约束力的文件。”崔建远指出，互联网服务合同挂在了网上，对任何人都没有法律约束力，只有通过系统点击确认的时候才成为合同条款。

  北京清律律师事务所律师郑厚哲指出，很多互联网企业以用户点击注册、接受协议才能进入下一步的操作视为格式合同缔结，一旦格式条款发生了变更，这种情况下互联网企业的举证责任非常大，他建议互联网企业应该以显著标识提醒用户所缔结的格式合同重点，规避法律风险。