法官能动性空间有多大？

评《法治的界限——越法裁判的伦理》

　　从古至今，翻译都是文明间交流的重要方式。中国政法大学法学博士娄曲亢，翻译美国法学学者杰弗里·布兰德著的《Limits of Legality: the Ethics of Lawless Judging》一书付出了长时间努力。这种努力，在浮华的当代学术圈中尤为可贵。读者应向其表达敬意。

　　翻译工作常以译者自身知识和个体经验为前见，故而译作总带有译者自己的主观性。例如，娄曲亢把limits of legality译成“法治的界限”，就包含着她对整个文本的个体化理解。但不管曲亢以怎样的自我前见展开翻译，她都为中文学术界增加了一份智慧资源。

理智主义与规范主义的产物

　　Legality是本书的核心概念。在中文里，大家通常把legality翻译成合法性、合法律性。这是典型的西方文明概念，它包含规范与事实二分的内在结构。当事实符合规范时，就产生合法性；当事实不符合规范时，就不具有合法性。规范是价值尺度，是评价和认定事实的判准。合法性概念包含了内在的规范要素。

　　那规范是如何产生的？从西方思想史角度看，规范是西方理智主义的产物。西方的理智在古希腊时代就非常发达。西方人为寻找更好的生活方式，通过反思、批判、构想，建立了一套主观体系以承载其理想的乌托邦。主观体系标准经过实证赋权（比如立法过程）后，又变成权威规范。因此，规范是理智建构的产物，是人类想象力和抽象能力的结晶，也是人类追求美好生活的一种努力。

　　古代西方文明中，主观建构的规范体系是社会政治生活中的核心部分。到了近代，法律体系已成为西方文明的象征。在西方近现代历史中，随着法律体系的发达，社会政治生活越来越脱离自然状态；法律体系对现实的规训和控制使生活变得抽象。在法治世界中，合法性是秩序的一个内在要求；只有人们的行为和相关事实符合法律，秩序才能生成，主观构建的乌托邦才能落实。这样，规范与事实的张力、应然与实然的张力就普遍在生活中出现了。

　　合法性概念是理智主义、规范性主义充分发达后的产物。对合法性的思辨与分析，在西方文明中随处可见。合法性概念是一个内在于西方社会政治生活的概念。

法律规范与司法职业性

　　规范与事实、应然与实然这两对概念，落实到具体的政治法律生活中，就变为立法与司法的关系了。要考虑合法性问题，就得具体考虑考虑规范体系与司法职业性问题了。本书的基本主题“limit of legality”反映出作者在规范与事实之间进行的奋力挣扎。合法性的界限，实质就是司法过程的合理性限度：什么样的司法过程才能缓和规范与事实之间的张力，才能使法律帝国的统治既能得到维持，又不变得荒谬。

　　关于司法过程合法性的探求，近现代法理学的成果汗牛充栋，本书也是这一成果中的一个组成部分。可以说，探求司法过程合法性问题，是理智、规范主义的西方文明的独特品格。合法性中规范与事实、抽象法律与直感道德之间的张力，在西方政治的理智主义起源中就埋下了伏笔。对这一张力的化解之努力，恰如西西弗斯的故事那样，永远没有尽头。然而，每一份对合法性张力化解的努力，都为西方法治文明增加的新内容。

　　在西方法治发展中，一般的假定性原则是司法服从立法，从而实现法律对社会政治的规训。但要使法律得以实现，又需要依赖专业化的司法体系。只有司法体系具有相当的独立性和职业性时，法律的统治才成为可能。这样使得法律规范的落实依赖于司法职业性，但司法的职业化又会使法官抵触和对抗法律规范体系——当法律规范的内涵不符合司法职业性对法律的期待时。“恶法”问题本质上不是法律规范导致的问题，而是司法职业化导致的问题；因为只有在司法职业化之后，才能使法官对法律规范的品格提出挑战，提出所谓“恶法”问题。

　　在“恶法”问题中，legality所蕴含的“规范对事实的规训、事实对规范的服从”就被在一定程度上打破了。司法过程中法官能够挑战法律规范的权威了。法律规范为了落实自我内涵而为自己制造了一个敌人；立法者与实施立法者意志的司法者在“恶法”问题上展开对抗。这是legality概念结构中的无解之处。但恰恰因为这种无解的张力，使规范自身的内涵被其法官不断检验、修正，从而形成了法律体系的完善与进化。

　　司法职业化使司法具有了挑战立法的能力，它一定程度上突破了legality内在要求（规范对事实的规训、司法对立法的服从）。这种突破是一种良性突破。它对立法所构成的挑战也是一种良性挑战。立法与司法的张力保障立法不断修正。这里的张力，是西方政治分权与制衡结构的具体体现。当本书谈论合法性的界限时，它实际是在讨论：立法与司法的制衡、博弈的边界在哪里。

　　为此，当作者讨论合法性边界问题时，他其实是在讨论西方宪制中分权与制衡的动态平衡问题。“恶法”问题不会终止，“越法裁判”也不可能被消弭；只不过，立法与司法总体协作、局部斗争的基本局面不应该被改变；它是西方宪制的内在要求。当法官没有主体能动性去挑战法律规范时，立法与司法博弈共生的语境就被破坏了。

中国语境下的司法能动性

　　在西方政治结构中，法官对法律规范进行有条件的挑战是其宪制体系的要求，因为宪法的基本精神是三权分立与制衡。当下中国正在进行大刀阔斧的司法改革，所追求的目标也是司法职业化。但当中国司法体系实现职业化后，它依据自身职业性挑战法律规范或变相挑战法律规范是否合理？挑战边界在哪里？值得思考。

　　笔者认为，这是一个未雨绸缪但一定会到来的问题。司法过程中的能动性空间根本上是由宪制结构规定的。当司法能动性在宪制结构所允许的范围之内，能动性就是良性的；一旦突破宪制结构允许的范围，就会和整个政治体制冲撞，造成政治层面和宪法层面的危机。

　　在阅读该书时，大家需要意识到，它是在分权制衡的宪制语境中展开的。尽管作者宣称它超越了具体的实证法体系，但它并没有超越西方宪制结构。隐含在那些专业术语和专业讨论背后的问题，一方面能够为我们思考中国法治提供启示，但另一方面，它们也具有体制性背景。

  （作者系法学博士、中国政法大学政治学博士后）