专家谈民法总则：当前更重要的是法律的解释和适用

  对于民法总则中的一些条款，学界仍有很多争议，但是多位专家均表示，现在立法已经完成，在立法过程中的观点及分歧，已经尘埃落地，现阶段的主要问题应是对法律文本本身的解释和适用。

　　3月15日，十二届全国人大五次会议表决通过了《民法总则》，将于今年10月1日起施行，这是我国民法典编纂的第一步。

　　4月8日，在京都民商论坛暨京都民商诉讼研究中心成立仪式上，民法学界的专家学者以“民法总则的制度创新与民法典编纂”为主题，对民法总则中一些制度及具体条款进行了研讨。

　　对于民法总则中的一些条款，学界仍有很多争议，但是多位与会专家均表示，现在立法已经完成，在立法过程中的观点及分歧，已经尘埃落地，现阶段的主要问题应是对法律文本本身的解释和适用。

　　“即使有些法条的表述不尽如人意，但立法完成之后，作为解释法律之人，要比立法者聪明，要把立法不如人意的地方给补上，遵循解释论规则，把有问题的法条解释得没问题，甚至更好地适用到个案中去，法治才能进步。”中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院教授崔建远说。

“好人条款”仍需完善主观要件

　　民法总则第一百八十四条规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

　　这条规定从民法总则草案时期就备受关注，被称为“好人条款”。据了解，这一条款是经过修改的，此前曾规定为：实施紧急救助行为造成受助人损害的，除有重大过失外，救助人不承担民事责任。

　　崔建远表示，据他研究，此条款为我国民法总则的一个制度的创新，免责的范围比德国民法以及我国台湾民法都要宽泛，对扭转社会不良风气有积极的意义。

　　但在崔建远看来，这里还是应当加上故意和重大过失的除外。“特别紧急的可以不要重大过失，但是有没有那么紧急的，比如被救助者躺在马路上，救助者有时间能够想一想，可以从容的救助，这个时候救助人如果有重大过失造成损害的，还是要负责任，是有道理的。还有的，以实施救助之名行故意伤害之实。”

　　崔建远认为，按照民法总则的立法目的及此条款的规范意识，解释和适用法律的人应当在主观要件上增加“故意和重大过失”的限制。

法人分类待甄别

　　关于法人的分类问题，也一直是学界的热点讨论话题，民法总则将法人分为营利法人和非营利法人。

　　“学界对于法人分类的主流观点是分为社团法人和财团法人，最后民法总则采纳了跟商法价值判断更接近的分类，对此有很大的争议。”中国商法学研究会副会长、北京大学法学院教授、博士生导师刘凯湘说。

　　刘凯湘对此分类认为并不为过，甚至必须要这样分类。他谈到，我们国家目前来说还是民商合一的基本体，不管是立法还是司法实践中，我们的法律思维，基本上还是以民商合一为主的。所以在民法典和民法总则当中，要将民事行为和商事行为一并考量和归置。

　　“接下来更多的工作可能就是怎么样对营利和非营利进行甄别，营利和非营利的分类、判断标准，然后设置不同的规则，以及对两者的交叉性怎么来看待，这都是我们下一步需要做的重大课题。”刘凯湘说。

　　“所以总的来讲，既然采取了这种主要的分类方式，就可以按照这个思路来使得以营利和非营利的法人分类方式和方法被慢慢接受。”刘凯湘说，“包括在法学教学和司法实践中，从主体资格以及内部规制等方面，用这样一种基本的方式和方法来进行法人基本的类型化，也许会成为一种创新。”

　　对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师苏号朋也这样认为，民法总则关于法人的分类是我们中国人自己的选择，是独创性的模式。他表示，现在采取了营利法人和非营利法人分类的情况之下，特殊法人的类型就太多了，打开特殊法人一章，有五六种。而作为特殊法人，应当是特别化的，少数的，所以现在这个数量的特别法人，本身在类型化上是有问题的。　　

无效民事法律行为需根据个案判断

　　民法总则第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　对此条款，崔建远认为，违反法律、行政法规效力性的强制规定，肯定是无效的，而违反法律行政法规管理性的强制性规定，则要根据个案的具体情况来做判断，不能将其理解为是彻底的否定。

　　他介绍，民商事法律中的强制性规定可分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，而此条规定在立法过程中是经过反复删改的，对于违反管理性强制性规定具体如何规制，在立法中如何描述有不同的意见，草案在提交两会审议时，并未写入“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”这一规定。

　　“违反管理性的强制性规定的民事法律行为，其效力不能一概而论，要根据个案来具体甄别，有的效力不受影响，有的照样无效。比如说建设工程合同的司法解释，在一审之前还没有拿到这个资质，施工合同就无效，如果拿到了，效力就不受影响，所以要根据具体的情况来判定。”崔建远说。

　　而对于“公序良俗”的界定，原最高人民法院高级法官王宪森在研讨会上表示，由于良俗的外延比较复杂，具体辐射到什么边界，会在诉讼中产生争议。

　　他举例说明，我们常见的股权转让，如涉及家庭矛盾，丈夫转让股权未经妻子同意，转给另一个关系暧昧的女老板，这是否违反了公序良俗，解释的弹性是比较大的。