物权法的限制与自由

  在抓紧编纂民法典的大背景下，如何认真研究总结《物权法》实施以来的利弊得失，更好地完善我国的物权法律制度，为民法典的编纂打下坚实的基础，成为民法学界的重要任务。

——两岸学者共议民法典物权编立法

　　4月1日—2日，以民法典物权编立法为主题的两岸法学家交流研讨会相继在清华大学法学院和中央财经大学法学院召开。

　　来自中国台湾、大陆多所高校、研究机构、法律实务部门的专家学者齐聚一堂，共同讨论民法典物权编的立法问题。

　　2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“编纂民法典”。目前，民法典编纂工作正在按“两步走”的思路紧张有序进行着。

　　中央财经大学法学院院长尹飞在接受民主与法制社记者采访时表示，《物权法》目前已经颁布实施了10年，法学法律界对于物权法的理论研究和司法实践都取得了长足的进展。在抓紧编纂民法典的大背景下，如何认真研究总结《物权法》实施以来的利弊得失，更好地完善我国的物权法律制度，为民法典的编纂打下坚实的基础，成为民法学界的重要任务。

　　为此，邀请台湾地区学者分享台湾民法物权编的立法经验，以及对我国民法典物权编的立法提出建议就显得十分有意义。

物权法定与物权自由的争论

　　“物权法定与物权自由的核心问题，其实就是确定谁是原则、谁是例外的问题。”台湾法学基金会董事长、中正大学法律学系教授谢哲胜说。

　　《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”

　　在谢哲胜看来，物权法定并非普遍适用的法理。“物权法定主义说，指的是只有立法机关所通过的法律可以规定物权的种类和内容，这个在全世界绝对是少数的。”

　　他谈道，法国的用益权主要体现在名称上，实际内容是自由的；英美法在土地上的权利可以是质量、时间、空间等，没有法律对这些进行规定。

　　“物权自由符合大陆现阶段发展市场经济的需求。”他认为，在“双创”背景下，对于创新创业应当尽量给予自由，限制应该是例外。

　　中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，把《物权法》规定的土地经营权区分为所有权承包权和经营权。这其中土地承包经营权是物权还是债权也是值得推敲的问题。

　　在谢哲胜的眼中，大陆一些地区的改革试点，也没有受物权法定主义或者物权自由法定原则的拘束。

　　“如果是采用物权自由原则，可能更符合现阶段大陆发展社会主义市场经济的需求，也才能够实事求是，与时俱进。”谢哲胜说。

　　中央财经大学法学院教授、学术委员会主席陈华彬谈道，物权法定与物权自由一直是学界持续争论的观点，但是最近大陆通过的《民法总则》第116条再次重申了这个原则。

《物权法》共有物管理使用的现实困境

　　台湾真理大学法律系专任副教授林家祺在研究了《物权法》关于共有物管理的规定后，发现其在法理规定与现实操作中都存在一定的困境。

　　“《物权法》97条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。其中，重大修缮这四个字并没有特别的定义，所以可能会引起认识上的差异。”林家祺谈道，没有具体规定重大修缮标准，会导致对是否需要“三分之二以上的同意”产生不同认识。

　　与此同时，如果我们没有符合重大修缮就不适用《物权法》97条，那就回归到《物权法》96条。

　　“《物权法》96条规定的是全体共有人都可以来管理的权利义务，如果把它解释成全体同意的话，那可能会有轻重失衡的状况。那就出现重大的修缮要三分之二，而非重大修缮要全体同意的情况。如果把《物权法》96条解释为单独管理，我查到大陆公开的判决个案，也没有说非重大修缮必须要全体同意。所以就这个部分在法理适用上，《物权法》96、97条关系如何去界定的确可能会产生问题。”林家祺谈道。

　　关于《物权法》96条与97条的关联性问题，他认为应当由立法和司法机关进一步加以明确和解释。

　　对共有物的处分是否需要采用全体决议？台北大学教学发展中心主任、不动产与城乡环境学系教授黄健彰介绍了台湾不动产共有的经验，对比大陆对于不动产共有的管理处分模式，提出了一些建议。

　　“在台湾不动产处分的立法讨论上，就有人提出是不是改用全体决议？如果是这样的话，很明显是在保护少数共有人。”黄健彰认为，如果需要全体决议才可以处分方式，很明显没有保护到多数人的利益，而且很难进行处分。

　　“除了对多数共有人不利之外，对整个社会的交易也会有损失。”黄健彰认为，如果把不动产处分作为全体决议，那么共有物的交易行为就会受到限制，买卖过程会受到少数共有人的利益影响。在处分共有物的过程中，势必会牺牲少数共有人的利益，为此台湾土地法有一套保护少数人共有人的机制。台湾“最高法院”承认用低价出卖共有物，有侵权行为的可能性，以此来保护少数共有人的合法权益。

　　“大陆《物权法》对于共有规则的规定确实有很多空白之处，虽然我们已经通过了《物权法》的第一个司法解释，但是针对共有的部分规则还是不够完善。”中央财经大学法学院副教授、民法教研室主任许冰梅说。

　　随着社会的发展，随着不动产价格的飞涨，许冰梅推测共有的情形会越来越多。她认为，台湾学者无论是提出的问题，还是对问题解决提出的建议，对大陆下一步完善物权法规则都有借鉴的意义。

民法典立法要建立担保物权体系

　　清华大学法学院教授、不动产法研究中心主任程啸提出，要利用这次编纂民法典的机会，建立一个科学合理的、内在统一的担保物权体系。

　　“《物权法》实施以后，《担保法》里面关于质押、抵押部分依然适用，只是在《物权法》里规定，如果有不一致则以《物权法》为准。如果《物权法》都有规定，两者不一致我们知道应该以《物权法》为准，但是如果《担保法》有规定，然而《物权法》没有规定的，就不存在不一致的问题了。立法者想废除掉《物权法》有问题的规定，但是新法又没有说，这个问题特别大。”

　　程啸谈道，大陆在立法上往往面临一个问题，新的法律法规颁布以后，立法机关并没有对旧法进行修改或者是暂停实施，导致了很多新旧法律存在冲突。

　　他认为，编纂《民法典》是消除现有法律之间冲突的好机遇。

　　 “《物权法》规定，抵押权所担保的主债权的诉讼时效届满以后，抵押权不能获得法律保护。这时候就意味着抵押权消灭了吗？没有这个规定。所以实践中，很多法人的做法是抵押人去请求法院来确认抵押权消灭。”程啸提出，在编纂民法典的过程中，还要进一步处理立法漏洞和争议性问题。

　　“像金钱质押、动产抵押和动态的动产抵押、动态的财产质押等问题，这些财产是可以不停地流进流出，这种情况下怎么确定金钱质押标志物是特定的？现在最高法院有一些判决、公报，但是还不明确，需要立法予以确认。”

　　除此之外，还要让担保物权的融资和担保部门充分发挥作用，并且完善担保的配套实现程序和实现机制规定。

　　“大陆的《物权法》和《担保法》都明确承认物上代位性。抵押财产灭失、毁损以后的损害赔偿金，都可以作为代位物。但是我们现在根本没有实现程序，一旦出现抵押财产被拆迁、被征收等问题，征收补偿款到底给谁？”程啸说。

　　程啸和尹飞曾经一起参与了《不动产登记暂行条例》和细则的起草制定。然而，在不动产统一登记实施以后，对于担保物权制度会发生什么样的影响？他们却无法预判。

　　“在统一登记以后，登记类型发生变化，权利登记分为首次登记、变更登记、转让登记和消灭登记，其中转让登记涉及一个问题——主债权转让以后抵押权随之转让，这种转让要不要以抵押权的转移登记为生效要件？”

　　程啸谈道，目前大陆的法院在司法审判实践中，基本将其认定为一种依照法律规定直接发生的物权变动关系，但实际上大陆的物权变动的类型中，并没有这种法律依据，所以依旧存在很大争议。