家长失手摔死幼童，需要入刑吗

  近日，发生在天津南开区大悦城商厦，由于家长看护不当而导致两名幼童坠亡事件持续引发舆论热议。焦点之一是，应否对这位家长以过失致人死亡罪追究刑事责任。笔者认为，就事实及法律关系而言，本案虽然是一起非常简单的案件，但却触及了犯罪的本质、刑法的目的、功能、价值等基础性问题，很有讨论的必要。

  有法律界人士撰文提出：请以法律之名，对家长定罪量刑。其理由是，失手将自己的孩子摔死，很难说是因为“不能预见的原因”而造成的意外事件，因此依法律其行为应当构成过失犯罪。不能因为行为人是被害人的家属、至亲，以及事发后的痛悔和自责，就对他们网开一面。对他们施以刑罚，不仅是在执行法律，某种意义上也是对他们一种道德上的救赎，使他们获得一种自我解脱。

  但是更多人认为，对这位痛失孩子的家长再施以刑罚似乎太过“残忍”，且无必要。以下这句话代表了相当多人的立场和看法：“即使没有刑罚，因为两个小孩的去世，也已经是这对夫妇最为悲痛的事情了，这样的教训已经足够了。如果让这对悲痛欲绝的夫妇再去坐几年的牢，更像是往伤口上撒盐，只不过是让他们痛得更彻底罢了。”

  是的，本案实际上已陷入了法律和道德上的两难。从法律上说，虽然家长在主观上极其不情愿看到事实已发生的那种危害结果，但他的行为仍存在某种过失：一人怀抱两个孩子，紧靠在下临天井的玻璃围栏旁，并使孩子的身体超出了围栏的高度。作为成年人的家长，应当预见到这种行为潜藏的危险性。“应当预见”以预见可能性为前提，以正常人的理性，这种可能性并非趋近于零，因此家长的行为具有一定程度的过失。试想，如果本案中怀抱孩子的是其所雇请的保姆并造成孩子坠亡，相信大多数人都会认同和支持对保姆追究刑责。然而本案当事人毕竟不是保姆而是家长本人，对已陷入巨大悲痛的家长再追究刑责，依中国人的法观念和法感情，似乎都难以接受。

  一般认为，判断行为是否构成犯罪的（唯一）标准就是行为是否符合法定的犯罪构成，犯罪构成好比一把钥匙，凭此打开通向犯罪和刑罚的大门。然而现实情况可能并非如此简单，决定行为是否构成犯罪的并非仅仅是犯罪构成，在其之上还有法观念、法感情、法文化等非规范因素。以本案而言，家长的行为存在一定的过失，且造成了两条人命的损失，依形式化的犯罪构成应当构成犯罪，但我们似乎又不应当且无必要追究家长的刑事责任。

  刑法理论的主流观点认为，犯罪的本质是法益侵害（不法），刑法的目的在于保护法益，刑法的功能在于通过对不法行为施加惩罚，以实现（矫正）正义和一般预防。而主观意义上的责任只是对不法行为的可罚性起到一种限制机能的作用。也就是说，在犯罪的基本特征中，不法是第一位的，责任是第二位的，此之谓刑法客观主义。但是也有观点认为，犯罪的本质是规范违反，刑法的目的在于确认和保护规范的有效性，刑法的功能在于通过刑罚制裁以矫正行为、预防犯罪（着重于特殊预防），此所谓刑法主观主义。

  以笔者浅见，法益侵害是入罪的必要条件，但是侵害法益的并非都是犯罪行为；保护法益并非只是刑法的目的和任务，其他法律（如侵权法，乃至整个法体系）都以保护法益为目的。因此，以法益侵害性为标准并不能将犯罪与其他违法行为相区隔。与其他法律相比，刑法具有强烈的伦理性，它更重视行为背后的“恶意”，这种“恶意”并非仅指刑法规范意义上的罪过（故意或过失），还包括行为的反道德性、反社会性（包括对社会基本道德、重大利益的轻忽或漠视）。

  就本案而言，家长虽然存在疏忽，但是我们看不出他在事件过程中有什么“恶意”，相反是对自己行为的懊悔和自责。客观分析，人的理性是有缺陷的，人的注意力会出现短暂的疲劳，这一切使人很容易犯错（墨菲定律）。对于这种理性缺陷和注意力疲劳很难用刑法去矫正。因此用刑法去制裁家长失手摔死幼童的行为是刑罚资源的浪费，无法发挥刑法应有的功用，达致刑法的目的。

（作者为国家检察官学院教授）