降低行政拘留执行年龄须谨慎

    公安部网站近日发布《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见。多位法学专家从不同角度就征求意见稿进行了分析，本栏目特刊登一组特稿。

    针对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中涉及未成年人违法行为处罚及未成年人保护的条款，笔者拟基于儿童视角的审视提出建议。笔者反对将行政拘留执行年龄降低至年幼少年的意见，不仅仅是基于保护未成年人的考虑，也在于希望能寻找到一个适度的切入点，引起对治安管理中警察权合理设计的关注。

降低未成年人

行政拘留执行年龄应当慎重

    《征求意见稿》将行政拘留的执行年龄降低至14周岁值得商榷。

    《治安管理处罚法》处罚的是扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的行为，基于《治安管理处罚法》的历史渊源及界定准确性的考虑，笔者把此类行为称为“违警行为”，并具有衔接《刑法》分则第二、四、五、六章犯罪的特点。

    就未成年人而言，由于年龄与身份原因，无法或者罕见实施《刑法》分则第一、三、七、八、九、十章的犯罪行为。也就是说，未成年人实施具有社会危害性行为最相关的法律，除了《刑法》之外即《治安管理处罚法》。

    某种程度上可以说，《治安管理处罚法》涉及未成年人条款的修订，是关涉我国未成年人违法犯罪治理的重大问题，也涉及我国未成年人违法犯罪治理的基本政策走向，不可不慎重。

    《征求意见稿》将行政拘留的执行年龄降低至14周岁是值得警惕的立法动向：

    一是破坏了与《刑法》责任年龄制度的衔接一致性。《治安管理处罚法》与《刑法》的衔接关系不仅仅体现在分则对违警行为与犯罪行为的衔接上，也体现在总则等基本制度的衔接上。2005年新制定的《治安管理处罚法》完善了违法责任年龄的规定，建立了与《刑法》刑事责任年龄制度相衔接的违法责任年龄制度，规定了未满十四周岁不承担违法责任、已满十四周岁不满十六周岁相对负违法责任、已满十六周岁承担违法责任但未满十八周岁的应当从轻或减轻违法责任。征求意见稿取消已满十四周岁不满十六周岁拘留决定不执行规定，相当于取消了相对负违法责任年龄阶段，将打破与刑事责任年龄的衔接匹配关系，在立法技术上是重大倒退，在法理上也缺乏基本的依据。

    二是征求意见稿对于已满十四周岁不满十六周岁年幼少年的轻微罪错行为贸然降低年龄适用行政拘留，违背我国对违法未成年人一直坚持的基本原则与方针。早在1991年颁布的《未成年人保护法》即规定了对违法犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救的方针，教育为主、惩罚为辅的原则”。1999年颁布的《预防未成年人犯罪法》、2012年的《刑事诉讼法》以及中央有关文件中也一直强调和重申这一方针和原则。需要特别注意的是，就《治安管理处罚法》处罚的行为性质而言，并非具有严重社会危害性的犯罪行为，而是尚不够刑事处罚的违法行为（违警行为），或者说属于未成年人轻微罪错行为。

    三是违背国际公约关于剥夺少年人身自由仅应作为万不得已措施的要求。我国加入的《联合国儿童权利公约》第三条明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”；第37条b款规定“不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间。”《联合国少年司法最低限度标准规则》更特别强调：进步的犯罪学主张采用非监禁办法代替监禁教改办法。就其成果而言，监禁与非监禁之间，并无很大或根本没有任何差别。

    任何监禁机构似乎不可避免会对个人带来许多消极影响，很明显，这种影响不能通过教改努力予以抵消。少年的情况尤为如此，因为他们最易受到消极影响的侵袭。此外，由于少年正处于早期发育成长阶段，不仅失去自由而且与正常的社会环境隔绝，这对他们所产生的影响无疑较成人更为严重。“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间”。

    四是缺乏实证研究与数据的支持，属于情绪化与草率性立法修订。迄今为止，除了媒体报道与关注的个案外，没有任何严谨研究支持降低行政拘留执行年龄的必要性，相反，司法统计数据反而表明自实行不对未满十六周岁未成年人执行行政拘留制度后，我国未成年人犯罪状况呈现积极向好的趋势，保持了十余年的持续下降态势。我们也特别注意到，在征求意见稿提出修法建议之前，也没有任何严谨的对于降低行政拘留执行年龄将大量低龄轻微罪错未成年人投入拘留所可能带来的成本、风险等必要的预判性研究。总之，在缺乏严谨实证研究与数据支撑的情况下即如此草率地提出降低行政拘留执行年龄的重大立法变动方案，不能不说是一种迎合媒体裹挟的非理性社会情绪的草率性立法。

    五是与改革开放以来我国未成年人司法改革的方向背道而驰，并可能对未成年人违法犯罪的防治产生严重负面影响。非监禁化是改革开放以来我国未成年人司法改革的主要走向和重大成果。犯罪学常识也一直强调避免过早将违法未成年人尤其是社会危害性较低的违反治安管理的违法未成年人投入监禁机构，因为这会带来强烈的标签效应和染缸效应，破坏青春期未成年人行为的自愈规律，制造更多和更严重的犯罪人。

    2005年《治安管理处罚法》规定已满十四周岁不满十六周岁未成年人治安拘留不执行制度后，我国未成年人犯罪状况总体显著向好，未成年人犯罪严重化趋势得到有效遏制，其在刑事犯罪中的比重从2005年的9.81%逐步降到2016年的2.93%。尽管尚无严谨实证研究证明两者之间的关联性，但是尽量避免将轻微罪错未成年人投入监禁机构、避免短期羁押，是国际社会公认的预防未成年人犯罪的成功经验。征求意见稿反其道而行之，拟将大量低龄轻微违法未成年人投入拘留所，可能面临的风险重大，必须极为慎重。

涉未成年人条款的修订建议

    我国目前的确存在低龄未成年人违法犯罪“一放了之”和“一罚了之”的弊端，对这一群体的违法犯罪缺乏必要且科学有效的干预措施。这一问题的存在属于顶层设计缺失造成的制度性缺陷，非《治安管理处罚法》单部法律的“应激修订”简单动用拘留这一最为严厉行政处罚措施所能弥补与修正。作为处理未成年人危害社会行为最为密切相关的法律之一，《治安管理处罚法》的修订也要同时考虑与其他相关未成年人法律的协调。

    作为一种理性和慎重的选择，《治安管理处罚法》的此次修订宜继续保留原有关于未成年人适用行政拘留的年龄规定，将行政拘留的执行年龄继续限定为已满十六周岁，同时应考虑清晰《治安管理处罚法》在未成年人法律体系中的角色。

    笔者主张“宜将未成年人‘违法’行为的干预从《治安管理处罚法》等行政法中剥离出来，作为《预防未成年人犯罪法》的调整对象”。也就是说，在未来公安机关将主要依据特别法《预防未成年人犯罪法》（或者《少年司法法》），同时结合普通法《治安管理处罚法》来处理未成年人违警行为。对于未达到特定责任年龄的低龄未成年人罪错行为的干预，也将主要由专门的《预防未成年人犯罪法》（或者《少年司法法》）调整。建议尽快启动《预防未成年人犯罪法》的修订，完善包括虞犯行为（或称不良行为）、违警行为、触法行为、犯罪行为的未成年人罪错行为干预措施体系，重点增设和完善具有“提前干预”和“以教代刑”特征的保护处分措施，建立独立的少年司法制度，而在此之前，《治安管理处罚法》的修订还是少安毋躁为宜。

    当然，《治安管理处罚法》可以也应当对处置未成年人违法行为相关的重大及原则性问题做出必要的规定。

    具体来说，应强化监护人的法律责任，以督促监护人履行监护职责；涉及未成年人条款要与《未成年人保护法》《刑事诉讼法》规定相匹配，并吸收1995年公安部颁布的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》中的积极内容；针对目前侵犯未成年人最为突出的儿童色情信息惩治漏洞，增设相关条款，严密未成年人保护法网。

    目前，我国涉及未成年人的色情信息泛滥，尤其是在网络空间里。无论是《刑法》还是《治安管理处罚法》均仅处罚制作、运输、复制、出售、出租等供给未成年人的色情信息环节的行为，对于消费及持有行为的惩治存在空白，国际社会通行的做法是同时惩治消费及持有星闻，针对这一法律漏洞，参考国外立法通常的做法，建议《治安管理处罚法》增加“购买、浏览、观看、下载、持有包含未成年人色情题材淫秽物品或者淫秽信息的，依照第一款规定处罚。”这是杜绝未成年人色情信息，保护未成年人免受性侵害的重要环节。

    （作者系上海政法学院刑事司法学院院长、教授、博士生导师）