微信红包，谨防“掌上游戏”违法

    随着网络社交软件的广泛普及，利用微信发红包成为一种日常，春节期间更甚，但就是这样一种简单便捷传递温情的方式，却被一些不法分子玩出了“红包赌博”的游戏。

　　网络社交软件的日新月异，使得人们传递感情的方式越来越多元化，比如微信红包，这种动动手指就可以在春节期间将“压岁钱”秒发给对方的掌上把玩方式，正成为一种日常。

　　然而，正是这种日常，却被一些不法分子玩出了新花样——把朋友间互赠红包这种纯娱乐的游戏，衍生出了新型的赌博游戏。 

　　2015年7月，浙江台州警方破获全国首例以“微信代发红包”形式进行赌博的特大案件，涉案300余人，遍布北京、上海、广东、河南、江苏、福建等10余个省市，涉案赌资累计超过1000万元。

　　这并非个案，近两年，此类案件在全国一些大中城市正在频繁发生。

　　为了根治利用游戏平台变相赌博的问题，此前腾讯也采取了如封号、限制功能等一系列措施，并出台了一整套机制进行预防和打击，但并未能有效制止红包赌博。

“神秘”微信红包群

　　在网上寻找“红包游戏群”并不难。

　　记者输入关键词搜索，找到了近百个组织红包游戏的群主。南（网名）就是其中一个。

　　南喜欢玩接龙游戏，管理着4个接龙红包群。“5个红包，抢到金额最少的接包，群主免死。”一进群，南就把规则发过来。由于游戏规则简单明了，容易上手，而且每个红包金额不大，接龙游戏是大多数玩家最喜欢的。 

　　虽然群里只有十几个人，但每天都能发出四五百个左右红包，每个红包金额通常是5元、10元。玩家们要玩到凌晨一两点才安静。

　　“开始时都是2元的5个红包，后来有人觉得不尽兴，就改玩3元的。现在玩5元的，偶尔人多时也玩10元的。”南告诉记者，尽管这样，群里总有玩家觉得“不够劲儿”，怂恿他开大包或拉人玩扫雷，都被他拒绝了。“我没玩过扫雷，觉得不好，像赌博一样。”他还时常在群里提醒玩家“游戏而已，不要搞成赌博啥的”。

　　和南的群相比，阿祥（网名）的接龙群玩的金额较大，少则10元，多则15元。1月7日晚上，阿祥的“接龙10块5包少的发”群依旧热闹。123个10元包之后，玩家们又发出106个15元红包。

　　阿祥半年前开始加入微信红包赌博群，现在是三个群的群主。据他介绍，发到群里的微信红包分为固定金额红包和拼手气红包两种，利用拼手气红包的数额随机性，可以玩很多不同的赌博游戏。“玩的人最多的是接龙、扫雷、猜尾数和掷骰子四种，规则简单，容易上手。”阿祥介绍说。

　　阿祥最喜欢玩扫雷。“发包者可任意选择0—9其中的一个数为雷，埋雷7个包，埋雷金额5—50元。发包时写清钱数和做雷的尾数，写错一律算福利。”

　　1月7日一早，陆续不断有新人通过扫描二维码进入群里，按照惯例，阿祥要发一遍游戏规则。“比如红包金额是50元，选择2为雷。那么抢着尾数是2的人就要发红包金额的1.5倍给发包的人，就是75元。”怕新人看不懂规则，阿祥又补了一段语音解释。

　　8点半左右，阿祥抛出了第一个“启动包”，群成员们快速出手，扫雷游戏正式开始。群里的红包一个接一个，稍有停顿，玩家们就会不耐烦地催促。阿祥手气不错，接连抢了几个“手气最佳”，只用了一个小时，他就赢了80多块，但他依然觉得自己“没挣着钱”。“我有个玩40—100元的扫雷群，7个包1.5倍，9个包1.2倍。最多的一次我一个晚上挣了500多元。” 

　　1月9日，阿祥要再建一个群，“微信去年收发红包1万元以上的”才能入群。游戏金额大，赢得快输得也快

　　为了躲避封号，也为了防止玩家使用外挂软件，阿祥几乎每天都要新建一个红包群，然后把原来群里的玩家一一拉进去。一天换三次群名称也是常有的事。

　　工作日期间，19:00左右，各个红包群陆续开始游戏。每逢周末，游戏几乎全天不间断。玩家规则，游戏开盘之后，群里禁言，只有铺天盖地的红包迅速刷屏，两三秒就有一个红包发出。

责任认定难

　　有些玩家认为，每次只玩几块钱的，只是游戏，并不算赌博。对此，浙江铭广律师事务所郑祥律师解释，根据最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于《刑法》第303条规定的开设赌场。微信平台属于计算机网络的一种。组织者采用猜数字等进行赌博，以抽头等方式获取非法利益，涉嫌犯开设赌场罪。参与微信红包赌博的人，则视情况可能涉嫌犯赌博罪。因此，微信群的运作就是换了一种赌博形式，实质没有变，其行为应当适用两高司法解释和《刑法》的相关规定。

　　“赌博罪的范畴是以盈利为目的的，是一种日常营生而且涉及金额较大的行为。但赌博罪和行政处罚法上的赌博行为不能扩展到民间的日常娱乐，否则可能平时过年过节我们在家里打麻将、和同学玩扑克都有可能犯罪。”中国政法大学传播法中心研究员、副教授朱巍表示。

　　他解释说，但有的群就是为了赌博，而不是为了交流，群成员也都不是亲友朋友，每天利用这个群进行盈利。毫无疑问，不管数额大小，这种情况一定就是赌博罪范畴。

　　赌博罪和其他的罪名不一样，一定要有一个数额限制，达不到一定数额就谈不上犯罪。朱巍称，比如有些群里，每一个红包只有10块到15块钱，虽然总体上涉及金额很大，但这种情况不能按照整个群的量来说，因为群里可能有几百人，而且每一次所谓的这种赌博活动也不是所有人都参与了，所以取证比较难。因此，朱巍认为还是要从整体长期的情况来看，同时结合每次每个红包到底是多少钱，虽然总量金额很多，但如果每一个分摊下来其实没有那么多，就不应当按照赌博罪来认处。

　　朱巍说：“但是我们国家的行政处罚法是有规定的，虽然个体上的钱数达不到标准，但如果群主有抽水的行为，再比如说有日常性，几点到几点每天都玩；或者有经营性，有专门组织人员等。有上述这些行为的话，我认为，即便达不到刑法上的犯罪，从行政处罚法来说，应该是可以认处的。”

　　朱巍认为，现阶段对群主的身份认定是个特别复杂的问题。从个案来看，群主是有责任的。“因为赌博罪是一个日常性的活动，作为群主，如果知情但没处理，当然要承担责任。不同之处就在于，要么是共犯，要么是承担管理不当的责任，一个是刑法上的责任，另外一个是行政处罚法或者是民事法的责任。”

治理要从技术和责任入手

　　据央视财经此前披露，截至2016年7月底，微信及QQ共计对25000余个涉赌社交群进行了封群处理，对35000余个涉赌账号进行了限制支付或红包功能处理。腾讯也首次公布了网络治赌的“三把刀”，还成立了专门的安全团队，对系统识别出来的线索进行二次人工核查。但就目前情况来看，利用微信及QQ红包进行赌博的情况并未得到根治。

　　北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授、最高人民法院咨询监督专家吴沈括认为，微信群打破了传统地域的限制，将赌博的场所拓宽到了网络环境。因此在监管和治理方面，监管部门也面临着一定难度。

　　吴沈括对此进一步解释，一是网络环境下微信平台用户流动性较大，每一个微信红包群的群内成员都有随时更新代替的可能性；二是监管部门对网络上的APP犯罪并不能达到实地监督管理的程度；三是微信软件的普及性以及使用者人数众多，导致红包赌博涉及的地域面范围较广，治理者往往兼顾不暇；四是此类犯罪取证难，证据灭失速度快，同时赌博群的建立均是利用隐晦的各类代购群等掩盖，监察过程则愈加困难。

　　他指出，作为在网络环境下实施的犯罪，作为犯罪实施的平台，微信平台的管理者应有责无旁贷的监管义务。“就组织管理方面，平台企业有必要考虑在法律规定的义务之外、力所能及的范围之内配合、协助有权机关查处网络赌博责任人，并且通过线上线下多种形式向平台用户乃至社会公众提示风险、宣教法律以及引导行为。”

　　如何有效治理网络赌博？吴沈括认为，应从提高技术和明确责任两个方面入手。“微信等平台有必要有针对地开发技术防控预案以及相应的技术措施，例如：对于目前较多见的利用拼手气红包的随机性赌博，切实可行的措施包括在群内限制红包发送频率和金额，以及对特定个人暂时禁用红包功能等等；对于线下赌博在微信平台的线上化，可以考虑根据群内资金流的客观表征，比如短期内高频发起资金转移、定时形成资金转移量上升、群内资金流转对象集中等等进行精确识别打击，进而限制群内资金流转频次、限制资金总量等等。”

　　在明确平台责任方面，吴沈括说：“平台法律责任需以理性可行为界限。规定微信等平台企业履行诸多义务的同时，需要注意到与犯罪防治需求同时并存的其他基本诉求的价值所在，例如信息权利、隐私保护以及言论自由等诸多重大价值。其次，要求微信等平台企业研发技术措施、强化技术反制的场合中，需要着眼经验现实，客观看待现有技术手段可能具有的操作局限性，理性设定现实的技术预期水平。最后，主张微信等平台企业加大治理、打击力度的同时，需要考量有关措施的经济可承受性，也即必要的成本效用评估。”　　

（霍文新对专家说法部分亦有贡献）