顾永忠谈“掏鸟案”：两个关键事实证据不足

　　本案现在最大的问题是，一方面证明猎捕12只燕隼及其来源的证据不足，另一方面证明出售10只燕隼并另有一死一逃的证据也不足，这就使得不仅现在法院判决认定的非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪证据不足，而且即使认定为非法出售珍贵、濒危野生动物罪证据也是不足的。

　　7月3日，本报刊登《大学生“掏鸟案”再逆转——案发现场疑似造假》的调查报道后，引起舆论热议。河南新乡方面公开发声表示，该案不存在问题。

　　日前，记者就该案出现的法律争议，独家对话中国政法大学诉讼法学研究院教授、博士生导师，中国法学会刑事诉讼法学研究会副会长兼秘书长顾永忠。

仅凭被告人口供证据不足

　　记者：该案判决生效后，被告人家属不断寻求法律救济，先是到法院申诉被驳回，现在又请求检察院对生效判决提出抗诉，你认为该案判决有没有问题？

　　顾永忠：根据一、二审法院对该案所作的判决和裁定，再结合网上披露的该案有关事实和证据材料，应该说该案的生效判决在事实依据上是不充分的，具体来讲就是所认定的两个关键事实的证据不足。

　　一是判决书关于被告人明知所掏的“鸟”属于国家保护动物的事实认定证据不足。

　　一审判决书明确认定：“本院认为：被告人闫啸天、王亚军违反野生动物保护法规，明知是国家保护动物，而非法猎捕、出售。”但是在其所列举的“上述事实，有下列证据予以证实”的包括（1）书证、（2）鉴定意见、（3）证人证言、（4）被告人供述在内的四项11份证据中，并没有哪一证据是证明被告人“明知是国家保护动物”的事实。

　　不过，我注意到在人民网7月5日刊载的“新乡回应‘掏鸟案’：猎捕贩卖燕隼‘事实始终确凿’”一文中提到，在被告人闫啸天的“啸天1125”贴吧里“不断有网友质疑。”

　　“闻名一方”质疑“这不是国家保护动物吗？”7月20日，“啸天1125”回应“吧里这么多人评论，有的说我下地狱，有的说我会有报应，你们知道什么叫胆量……”

　　如果这些确系事实，应该说能够证明被告人闫啸天对于其出售的“鸟”“明知是国家保护动物的”。

　　但问题是，如此重要，并且客观性如此之强的贴吧记录，为什么在判决书所列举的四项11份证据中没有提及？是这些贴吧记录本来就不存在，还是办案人员没有提取、固定？在此情形下法院判决书作出被告人“明知是国家保护动物”的事实认定是缺乏证据的。

　　二是判决书关于被告人闫啸天、王亚军于“2014年7月14日左右的一天，在辉县市高庄乡土楼村—树林内非法猎捕燕隼12只（国家二级保护动物）”的认定也是证据不足的。

　　在判决书列举的四项11份证据中，能够证明当日猎捕的燕隼是12只的证据只有被告人闫啸天和王亚军的供述。除此之外，没有其他证据。

　　刑事诉讼法第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪及处以刑罚。”

　　显然，即使被告人的供述是自愿、真实的，判决书仅凭被告人的口供作出上述认定也是明显违反上述法律规定的。

　　不仅如此，现有证据表明，判决书作出的被告人猎捕燕隼12只的事实认定实际上存在重大质疑：一是据《民主与法制时报》7月2日报道，“7月14日左右的一天”被告人闫啸天和王亚军猎捕燕隼并非发生在判决书认定的“高庄乡土楼村”，而是发生在距土楼村2公里以外的“高庄乡高庄村”，案发当时除被告人闫啸天和王亚军外，还有目击证人郭某亚、郭某豪等5人。

　　郭某亚、郭某豪向记者明确表示“掏鸟”过程他们始终在现场，“当时他们看到的有4只或5只，具体记不清了，但绝对不是12只”。

　　二是被告人的供述本身也不是始终如一的，申诉代理律师出示的询问笔录上闫啸天写道：“第一次只掏了6只鸟。”

　　对于为何后来又向侦查人员承认掏了12只的问题，闫啸天称：“在森林公安录口供时，我一开始说6只，公安说我们（指王亚军）口供不一样，把我们叫到一块，最后录口供录成16只，公安说弄几只鸟不是什么大事。”

　　三是对于被告人闫啸天、王亚军之前供述的所捕12只燕隼的去向，即跑了1只，死了1只，卖到郑州7只，卖到洛阳2只，卖给当地人贠荣杰1只的事实，目前判决书上列举的证据只能证明卖给贠荣杰1只，其他11只除了两名被告人的口供外，并无其他任何证据能够证明。

　　显然，在没有对上述3项质疑作出合理解释的情况下，认定被告人当日猎捕了12只燕隼应该说证据明显不足。

　　总之，目前案内证明上述两个关键事实，即被告人“明知是国家保护动物”和7月14日左右的一天在高庄乡土楼村猎捕的燕隼是12只的证据明显不足。

法院定案

不能依据“可能”或“推测”

　　记者：对于上述质疑，新乡有关方面及郑州有关专家回应称：该案猎捕12只燕隼的地点发生在哪里“并不影响犯罪的成立和司法裁决”，对此你的观点如何？

　　顾永忠：由于被告人第二次出售燕隼4只的事实是被公安人员现场查获的，应该说无论第一次猎捕多少只燕隼，根据刑法第341条第一款的规定，对该案的定性是没有影响的。

　　但是第一次发生在哪里不仅涉及地点问题，而且涉及猎捕燕隼的数量问题，进而对该案的量刑必然会产生直接影响。

　　另外，即使对定罪量刑没有影响，也要查明案件事实真相，不能张罪李戴，随意认定。

　　前面已指出，已有证据证明第一次猎捕发生在高庄村而不是土楼村，猎捕的数量目击证人称是4只或5只，绝对不是12只。同时，被告人最初也说是6只。那么判决书根据什么证据认定为12只？

　　也许有人说第一次猎捕的燕隼除了高庄村外，可能还有从其他地方猎捕的。从理论上讲，可以作出此种推测。但是法院定案不能依据“可能”或“推测”，必须要有确凿无疑的证据。

　　如果确实存在其他地点的猎捕，办案机关应当查清而不能推测。

  记者：对于本案中出售燕隼的流向，今年7月4日办案民警接受人民网记者采访时说“正在通过技术手段追查”，这是不是意味着燕隼还没有完全找到？在这种情况下，案件该怎么处理？

　　顾永忠：我也注意到办案民警的上述说法，既然现在“正在通过技术手段追查”，那就意味着当初法院判决认定12只燕隼是仅凭被告人的口供作出的，并无其他证据。

　　而根据前述刑事诉讼法第53条的规定，仅凭被告人的口供是不能认定被告人有罪和处以刑罚的。

　　当然，对于本案第一次猎捕燕隼的数量认定来讲，并不是必须把12只燕隼一一找回。只要通过被告人口供以外的其他证据能够证明该12只燕隼确实存在过就可以定案。

　　但是在该案中，除了卖给贠荣杰的1只已经追回、并有3名被告人的供述相印证，其他11只燕隼又有什么证据可以证明它们确实存在过？

　　其实，如果该11只燕隼确实存在过，只要侦查人员认真去查是可以找到有关线索或证据的。

　　就像闫啸天购买张瑜琦凤头鹰1只的事实，从银行的往来账目中就可以查到汇款凭证，证明了该购买事实的存在。那么，如果被告人卖到郑州、洛阳的9只燕隼确系事实，由于必须通过网络、电话联系才能进行买卖，从网络上或通话记录中势必能找到有关线索或证据。

　　此外，双方还要付款、交货，势必也会留下相关证据或线索。如果这些事实能够查实，即使燕隼追不回来也不影响定案。

嫌疑人对质应程序合法

　　记者：日前被告人的亲属到法院申诉、到检察院请求抗诉时，提出办案人员在该案中存在种种违法办案行为，包括钓鱼执法、未到过掏鸟现场进行调查并向目击证人取证、在侦查讯问中让两名被告人进行对质，形成口供一致等，你怎么看？

　　顾永忠：“钓鱼执法”是老百姓对执法人员引诱他人实施违法犯罪行为的情况，在法学理论上称为警察圈套或诱惑侦查，分为犯意引诱和机会引诱两种情况。犯意引诱是指引诱本无犯罪意图之人实施违法犯罪行为。对于此种情况，一般认为不应作为犯罪处理。　　机会引诱是指对于已存在犯罪意图之人提供有关信息或机会，促使其实现犯罪意图。这种情形应当作为犯罪处理。并且这是一种侦查手段，在毒品犯罪等侦查活动中经常运用。

　　就本案而言，如果像警方所言，被告人闫啸天在贴吧里公开挂上燕隼照片，明确表示出售之意并留下联络电话，希望有意购买者与他联系成交，那么，警察的行为就是合法、正当的，并不能以此推卸被告人应负的刑事责任。

　　关于侦查人员未到过案发现场进行调查，包括向目击证人询问取证的问题，应该说这是办案工作的重大瑕疵。

　　本案法院判决的罪名是非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。在这一罪名下，燕隼在哪里猎捕的、猎捕了多少只就成为定罪量刑必须要查明并证明的事实。

　　现在案内这方面证据严重缺乏和错误，势必影响到对被告人的定案。当然，如果法院判决的罪名是非法出售珍贵、濒危野生动物罪，并且如果燕隼的来源确实查不清楚，只要出售行为包括出售的时间、地点、对象、方式、数量等确有证据证明，也完全可以定案。但那就是另一个罪名，而不再是非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪了。

　　本案现在最大的问题是，一方面证明猎捕12只燕隼及其来源的证据不足，另一方面证明出售10只燕隼并另有一死一逃的证据也不足，这就使得不仅现在法院判决认定的非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪证据不足，而且即使认定为非法出售珍贵、濒危野生动物罪证据也是不足的。

　　至于在侦查询问中让两名被告人对质，抽象地讲并没有问题。在侦查活动中，当共同犯罪案件中不同嫌疑人的口供不一致时，为了查明案件事实，判明、分清各嫌疑人的责任，以适当方式让不同嫌疑人进行对质并无不可。

　　关键是要确保对质程序是合法的，不同嫌疑人的口供是自愿、真实的，而不能人为强迫他们形成一致的口供。