刑罚的难题与刑事法官的使命

  经典之所以经典，缘于其立意隽永。德国法律思想家古斯塔夫·拉德布鲁赫1910年写就的《法学导论》，就是这样的一部经典著作。该书多次重版，并被翻译成多国文字。该书第六章“刑法”的有关内容，与全书的风格一致，用语简练优美，内涵丰富全面，短短16页的篇幅，论述了“刑罚目的与刑事政策的基本观点”“刑法的难题”“刑法实施的难题”“刑事诉讼的难题”“刑法改革”“刑罚体系”“量刑”“保安措施”和“过去与现在的刑事法官”等9项内容，每项内容的论述都启人心智。品读其中有关刑罚的难题与刑事法官的使命之论述，不仅使人追昔抚今，心生感慨。

　　拉德布鲁赫创作该书的年代，德国“从民族——自由的专制国家转变为社会的人民国家”，传统的报复和威吓的刑罚观正在被教育和保安的刑罚观所取代，以传统刑罚观为主导的刑法典正面临改革。在刑法改革的时代背景下，不同刑罚观的支持者相互妥协，“学派之争”在相当程度上偃旗息鼓。但是，由对立刑罚观所带来的捍卫刑事司法中狭义的法律安全性与扩大刑事法官裁量自由的争论，成为刑事政策争论的新课题。报复罚针对行为与责任，提供明确甚至单一的对应刑罚，而教育罚与保安罚提供的刑罚，另需依赖因人而异且易出错的行为人人格，因此，基于“司法信任危机”的忧虑，即使倾向于教育罚的刑法改革者，也对法院能否突破传统去有效施行教育罚观念，对必要地放宽刑事法官自由裁量的尺度持怀疑态度。刑罚的难题由此凸显：报复罚由于目光只锁定“行为”，剥离被告人受体质、社会制约的个性，貌似公允却已不符合时代要求；取而代之的教育罚，力图兼顾刑罚个别化的需要，针对“行为人”用刑，但法院和法官在个人要件识别以及刑罚选择上的更大的自由裁量权，势必引发争论与怀疑，以致可能出现“司法信任危机”。

　　拉德布鲁赫所描述的报复罚与教育罚的对立，正是西方法制史上围绕刑罚目的与刑罚根据迄今仍争论不休的传统课题，其含义与我国刑法学界描述的报应刑论与目的刑论的对立相等同。我国追求真正法治的时间并不长，但崇尚“中庸”的文化模式决定了刑罚观的“学派之争”不大可能形成，力图结合报应刑论与目的刑论，促使优势互补、弊害互克的并合主义刑罚观，基本上是我国理论界和实务界所共同主张的主流刑罚观念。虽然《法学导论》初版问世已经过去了整整一个世纪，虽然也没有刑罚观的“学派之争”，但拉德布鲁赫所描述的刑罚难题，似乎正在当前中国集中地显现出来。民众对“同案同判”的渴求空前高涨，为破解量刑不均衡的难题，人民法院自2009年6月1日起在全国开展量刑规范化改革。围绕“药家鑫”“赛家鑫”等杀人自首案件，“杀人者死”的报应观念民意基础深厚，刑事法官在死刑立即执行和死刑缓期二年执行上的裁量自由，受到社会的广泛关注。

　　正如拉德布鲁赫所言，“刑罚的难题已不再围绕着刑法的形式，它毕竟触及了刑法的根基。”刑罚即有意地施加痛苦，是对公民生命、自由和名誉的剥夺，“没有一种替天行道意念的人类力量，不足以挥起行刑的刀剑（德国‘铁血宰相’俾斯麦1870年语）。”可是，惩罚和施加痛苦是否刑法（制定刑罚）所追求的全部？拉德布鲁赫显然不这样认为，他指出，自从有刑法存在、国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：不仅要为社会利益反对犯罪人，也要保护犯罪人不受受害人的报复；国家的刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人。在拉德布鲁赫看来，任何犯罪，都是个性和环境两个因素的产物；受刑人应作为赎罪之人，而不是可耻之人返回社会。“以牙还牙”式的报复观念，在拉德布鲁赫的思想中没有任何地位，因此，他主张废除死刑，卸下刑罚报复和威吓的面具，赋予刑法丰富的弹性，为刑事法官提供因人施刑的充分空间。拉德布鲁赫强调刑事法官在面对刑罚难题时的崇高使命，将刑事法官视作社会法官、社会诊断专家和社会治疗专家，极力反对将刑事法官贬低为无目的的报复机器、以恶除恶的工具的思想，更是满怀深情地在第六章“刑法”的结尾提出：

　　“将来刑法是否可获成效，取决于将来的刑事法官是否将歌德在‘马哈德，大地之王’中所说的话铭刻心上，即：他应惩罚，他应宽容；他必须以人性度人。”

　　相信读到拉德布鲁赫所引用的歌德的这句话时，人们的心灵会受到极大的触动。是啊，惩罚是刑事法官的首要职责，但人类文明的发展，又要求施刑之人尽可能宽缓地适用刑罚。

　　现代刑法基本上采取的是相对确定的法定刑模式，刑事法官自由裁量刑罚的空间几乎无处不在。在自由裁量的刑罚空间里，为案件找到既适应惩罚需要又满足宽容要求的刑罚结论，的确绝非易事。但是，“法官不得拒绝裁判”，刑事法官自然不能拒绝这种煎熬，因为，这是一种特殊的苦役，是保证无罪之人不受追究、有罪之人罚当其罪的职业使命之必然要求。

　（文章有删节）