法学专家呼吁多维度治理互联网

法学界回应百度事件

   一个聪明的政府，首先要培育一个健康、自由竞争、平等的秩序，然后调整自己的监管理念和监管方式。日前，围绕着百度魏则西事件，多位法律学者和专家从法律视角加以解读。

    百度医疗推广事件持续发酵，并引发了公众广泛的讨论。

    5月8日，在北京大学法学院，“蓟门决策98期暨北京大学互联网法治与发展系列学术沙龙第三期研讨会”上，法学界对百度事件进行了集中回应。

    当天研讨的主题是百度事件和互联网治理。来自北京大学、清华大学、北京航空航天大学、中国政法大学、中国青年政治学院、首都经贸大学的法学专家及部分知名律师参会。

    与会专家从民法、行政法、刑法等多视角对百度事件展开剖析。专家认为，百度事件不仅仅是百度的问题，而是整个社会和整个行业的问题。面对快速发展的市场，政府应转变互联网治理的观念，同时进一步完善互联网治理的相关法律规定。

百度在事件中的角色及责任

    在魏则西事件中，百度扮演的角色、在事件中参与的程度以及应承担的责任，成为本次研讨会中学界首先关注的问题。

   “再复杂的事情，最终都能还原成民法上的基本问题。”北京航空航天大学法学院副教授周学峰认为，用户在使用百度的时候就与百度建立了一个合同关系，也就默认了“使用百度的免责声明”。百度虽可以声明免除责任，但依照合同法，对故意和重大过失造成的损害后果，百度的责任是无法免除的。因而，百度首先应该承担合同责任。

    其次，周学峰认为百度还要承担侵权责任和缔约过失责任。他认为魏则西是在接受医疗服务过程中遭到了损害，主要侵权行为是院方，按《侵权责任法》，百度构成帮助侵权。此外，魏则西与院方订立医疗合同，百度是医疗合同之外的第三方。虽然我国《民法典》或者《合同法》并没有把缔约过失扩张到第三人，但百度提供搜索排名，是否构成一种法律上可以保护的信赖这一问题非常值得探讨。

   “魏则西之死，无论从消费者权益保护法角度还是从侵权责任法角度来讲，百度都是有责任的。这种责任是不可免除的，这是最起码的认知。”中国政法大学民商经济法学院副教授吴景明表达了同样的观点。

    北京中闻律师事务所律师朱明勇认为，“莆田系”涉及的罪名首先是行贿罪。因为想打入一家国有医院或者部队医院，承包一个科室或者收购一个医院，不行贿是很难的；第二是非法行医，这些医院没有医疗机构直接许可证；第三是诈骗，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相。第四，《刑法修正案（九）》增加了利用网络罪，“莆田系”利用网络散布信息，目的是为了寻衅滋事、敲诈勒索，也构成犯罪。

    百度事件发生后，作为搞刑事法律研究的专业人士，朱明勇就在考虑此事适用于刑事领域哪些法律。朱明勇认为，以刑事的视角看一个问题时往往要简单一点，即百度在这个事件当中扮演了什么角色。他认为，百度拿了推广费，本质上就是“莆田系”经营收益分成的一部分，而“莆田系”可能会涉及上述4个罪名。

百度推广是否属广告

    现行《广告法》没有将竞价排名纳入其中，但竞价排名是否属于广告，在学界仍有不小的争论。

    北京航空航天大学法学院副教授周学峰倾向于将竞价排名界定为一种信息广告。周学峰建议，由于消费者对网络竞价排名不了解，搜索引擎服务商要尽到提示说明的义务，对竞价排名所得到的搜索结果和非竞价排名常规的搜索结果，要做非常明显的区分。不要让公众产生混淆，误以为所有的搜索结果传播是依照计算机事先设定的算法，通过纯粹机器的方式来排序的，要打消这种认识和信赖。

    中国政法大学民商经济法学院副教授吴景明认为，对于百度的推广链接，不管是司法实践还是立法，都认为是一种广告行为，应当纳入政府广告管理当中的监管和执法范畴。

    吴景明表示，百度推广行为如果被列为广告行为，明显违反了《广告法》关于广告规则、广告禁止行为等规定。而按照《消费者保护法》规定，如果虚假内容涉及对消费者健康安全造成损害，广告的经营者也要承担连带责任。

    中国青年政治学院法学院讲师刘晓春表示，广告法的解释和很多司法判决是把竞价排名作为一个互联网服务提供商，不是作为一个广告发布者的角度去讨论的。她认为不能简单地认为推广就是广告，正确的思路，应该是去考虑制度规范的目的，搜索引擎或者竞价排名的商业模式以及对消费者的影响。刘晓春认为，竞价排名提供者或者收费搜索提供者的注意义务需要界定。

    清华大学法学院教授何海波认为，在竞价排名体系下，百度无疑成为广告发布者，百度网站就是个广告发布平台。很重要的一个理由是，百度搜索引擎页面上显示的具体信息，是经过百度制作甚至编辑的，整个排名是可控制的，不是按照某种算法计算出的自然结果。

    何海波表示，当区分了广告功能与搜索引擎功能之后，是广告就按《广告法》来处理。即使作为搜索引擎，百度也应具有社会责任，应当对搜索内容排出一个公平合理的顺序来。此外实际执法当中，政府把大量的注意力放在有碍社会稳定的信息上，还没有更多地关注有碍公平竞争的信息。他建议今后政府要把更多的注意力放在维护市场公平竞争这一点上。

呼唤现代化的治理方式

    魏则西事件发生后，5月3日，“五一”放假后上班的第一天，由多部委组成的联合调查组就约谈百度。这种反应是基于正当的法律程序，还是仅仅对于公众舆论的一种回应，学界对此怎样看？

    中国青年政治学院法学院讲师刘晓春认为，在很大程度上要消除互联网信息不对称，可以通过放手让其进行商业竞争而实现。有时候，用行政力量进行干预，可能会涉及过度干预问题，其对互联网行业的侵害是更值得担忧的。

    “如果谷歌比较干净一些，更受尊敬一些，不仅仅是因为它有不作恶的信条，也因为它受到了比较有效的监管。”清华大学法学院教授何海波表示，出现百度事件，很大程度上是政府监管的失效甚至失败。政府对百度这样的公司的监管责无旁贷。同时，没有有效的竞争，监管往往是不可能的。为此，何海波呼吁：让用户有更多的选择，让市场有公平的竞争，这样才可能有一个公平的秩序。

    首都经贸大学法学院讲师尹少成表示，百度事件屡禁不止，很重要的一点是责任没有分清楚。作为一个互联网企业，百度不清楚自己的责任边界在哪里。政府在互联网时代下，在没有一个很好的监管思路下，选择放任其发展。在这种情况下，当问题出现时，政府可能会将责任推给电子商务平台；电子商务平台无法承担的时候，政府站出来，做一些工作，过一段时间后，一切恢复了原状。

    尹少成认为，在互联网背景下，政府的监管理念、监管方式都得转型。一个聪明的政府，首先要培育一个健康、自由竞争、平等的秩序，然后调整自己的监管理念和监管方式。

    北京大学法学院教授薛军表示，最近几年，政府、学界、社会各界营造了一种氛围，国家的监管机构、司法机构对于互联网企业非常友好。但在这种友好的背景之下，所有人的耐心与底线都受到考验和挑战。

    薛军认为，民法上的惩罚性赔偿机制特别针对遏制大规模互联网企业的作恶行为。美国政府可以罚谷歌5亿美元。但在我国，公共处罚力度太小。这方面，我国在公共政策制定上还有很大的行为空间。

立法需逐步完善

   “立法不完善，理论上有分歧，司法实践不统一是造成魏则西事件、百度事件的主要根源。”首都经贸大学法学院讲师尹少成总结说，竞价排名到底是什么性质的法律行为，理论上有争议。法律上没有明确规定，无法依据《广告法》对这个问题进行明确判断。对这个行为是什么性质的行为，依据《侵权责任法》也不能直接得出结论。

    当前司法实践如何来判断这个问题，主要有3种做法：一是认为不属于广告；二是认为属于广告；三是法官也不确定，对这个行为是否属于广告不做界定，而认定是一种侵权行为，作为搜索引擎的服务商需要承担责任。

    中闻律师事务所合伙人吴飞认为，中国在互联网治理方面有很多地方还要完善。吴飞介绍，他在长期研究中发现，从立法程度而言，只有3部法规跟互联网直接相关，其他的具体条款如《侵权责任法》比较简单，不完全适应互联网发展的需要。另外国务院还有十多个行政法规以及由各个部门制定的几十个规定，这几十个规定可能是没有上位法依据的，甚至部门之间相互冲突、相互打架、相互交叉。

    “在快速发展的市场和底层设计缺乏的治理结构下，出问题是一定的。”吴飞认为借助这样的案件，应该去反思如何更好地完善制度。他认为，要从立法角度上去考虑完善，从制度角度上去建立，同时要改变观念。吴飞介绍，在互联网接入中国的20多年中，出台的规定和法律更多是安全和内容的管理，而考虑互联网如何能为社会的发展、个人的发展起到促进和帮助的作用却很少。一旦出现恶性事件，政府以非常强烈、非常规化的方式去处理，很可能对这个企业的毁灭和影响是更大的。

    吴飞建议政府应该考虑一个更加现代化的治理方式，不仅仅是管制思维、管控思维，而是更多的行业、企业甚至消费者的共同参与。在这种情况下，市场快速发展过程中在借助每一个事件发展的同时才能确保企业的发展，确保每一个公民和每一个用户的权利能够得到更好的保障。