婚姻家庭专家解读反家暴法的亮点与争议

    家庭暴力是人性之恶，家庭之痛，社会之患，文明之殇。对于家庭暴力，一是惩罚，另外就是预防性地唤起良知和善意。只有让施暴者承担了更大的代价，他才会在这类行为面前止步。

    距离反家暴法正式实施，至今已两月有余。然而学界围绕反家暴法的探讨还远远没有结束。

    日前，本社记者分别采访了中国政法大学教授、中国法学会婚姻家庭法学研究会会长、中国法学会“反对家庭暴力网络”常务理事夏吟兰，中华女子学院副院长、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜，中国社会科学院法学研究所研究员、社会法室主任、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长薛宁兰，就反家暴法的热点问题，上述三位婚姻家庭专家对诸多条款加以解读，同时也指出相关法条存在的亮点与争议。

对于定义看法

    第二条 本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。

    “这个定义，我是基本满意，体现在它把家庭暴力定义为侵害行为，是行为论而不是结果论，这比照原来的最高人民法院司法解释的定义是个进步。同时加了一个‘等’字，具有一定的开放性。”李明舜认为。

    令李明舜不满意的是，该条款没有对性暴力加以特别的规定。李明舜认为，性暴力虽然要通过一定的身体和精神暴力来实现，但是性暴力的危害要远远大于精神暴力和身体暴力。性暴力有时难以言喻，却对当事人的伤害非常大。

    李明舜分析性暴力没有被列入其中的原因，首先是中国对性还是比较保守，其次遭受了性暴力的人也常常遭受身体和精神上的暴力。立法者认为精神暴力和身体暴力包括了性暴力。因为，把精神暴力和身体暴力都抽出来的性暴力是不存在的。

    夏吟兰认为：家庭暴力的概念决定了反家暴法对受害者的保护范围及保护力度。反家暴法规定的家庭暴力概念，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。就主体范围而言，家庭成员是指在法律上具有权利义务关系的近亲属，包括夫妻、父母子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女。

    薛宁兰的看法是，这个定义在总体上是可行的，吸取了专家学者的一些建议。加了两个等字，既有列举式又有概括式，为司法预留了空间。

    薛宁兰认为在家庭暴力的方式中还应该包括，父母对未成年子女的不管教，不给吃喝等不作为，因为父母负有法定的作为义务。此外，目睹儿童也是受暴人，他们没有直接被打骂，但目睹父母两个成年人之间施暴，对他们是有影响的，如何保护这部分未成年人，这部法律没有明确。

    在争议比较大的性暴力没有写到法条中这一问题上，薛宁兰认为，一个人对另一个人的身体侵害和性的侵害，所产生的后果是不一样的。不能把性等同于身体，它虽然是身体的一部分，但是性侵害更容易造成受害人人格尊严受损。她认为，在人的基本人格构成上，除了生命健康，人格利益，性自主也是一项基本权利。刑法关于强奸罪的构成要件中，它所侵害的客体就是公民的性自主权。性自主权是民法上的一项最基本的人格权。虽然现在《民法通则》和最高法院司法解释中，没有把性自主权单列出来，但不代表未来我国民法典不会列举。

    此外，薛宁兰认为家庭暴力定义强调主体之间具有特定的亲属身份，是一定范围内的近亲属，例如，夫妻之间、亲子之间、兄弟姐妹之间等。

用人单位和社区

    第十一条用人单位发现本单位人员有家庭暴力情况的，应当给予批评教育，并做好家庭矛盾的调解、化解工作。

    随着改革开放，单位人变成了社会人。在反家暴的过程中，用人单位究竟会起到多大的作用？

    “这条还是有它的现实意义的。”李明舜表示，对于一个主流社会来讲，一个人还是跟单位有关联的，单位对人的影响力还很大，施暴人对单位也有所顾忌，单位对施暴人的批评要比别人管用得多。

    李明舜认为，尽管不是所有的人都有单位，但是施暴者一般都是有单位的，因为他是家庭中有控制力的一方，各方面都处于优势地位。

    “单位能管一部分是一部分。比如我单位的员工是受害者，我作为她的单位，我也可以去交涉。双方的单位都可以做，而且批评教育之后施暴人也会有所顾忌。”李明舜说。

    薛宁兰认为，这条规定就是看职工是否能主动向单位投诉、求助。实际上给受害人增加了一个向外界求助的渠道和方式。“加害人如果有单位，受害人可以到单位求助，单位会给予加害人批评教育，进行矛盾化解和调解工作。”

    此外，社区作为人们生活的场所，它在反家暴法中应该发挥怎样的作用？

    “社区要先有为再有位，然后相互良性沟通。”李明舜认为，社区具有劝阻调解，发现家庭暴力并向公安机关报案，协助执行人身安全保护令等作用。他认为社区的作用一方面是它现有职能的发挥，比如社区里都有人民调解员，他可以参与调解。另一方面，社区是需要建设的，如何来建设，地位和作用只能是通过这种刚性需求发挥出来。法律规定就变成了这种刚性需求，反过来，社区就可以以此为依据，作为它扩大职能、阵地、人员的手段。这个关系是相互的，千万不要颠倒过来，那样的话就会什么事情也做不了。现在社区的工作，民政和司法行政部门都在介入，社区里都有社区矫治，可以顺便就把这事做了。

    薛宁兰认为，在家庭暴力的预防方面，社区很重要，因为它的属地关系。如果有家庭暴力发生，生活在社区里的邻居，周围的人有可能发现或者听到看到。除社区责任外，近亲属的责任很重要，这条也是给受害人提供一个求助的渠道。

    薛宁兰建议相关部门可以在社区开展宣传教育，搞一些招贴画，告知公众遇到家暴，应该怎么办，有哪些专门的投诉电话、热线救助和专门机构，但是这些做法目前还没有看到。

对37条的解读

    第三十七条 家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。

    反家暴法附则中的这一条，也引发了学者们广泛的争议，那么，在这一条，是否有受暴者没有被包含在内呢？

    “肯定有，恋爱关系、保姆关系、前配偶的关系、同性恋的关系等等，这些都没有被保护到。在我们立法的过程中，是有矛盾和纠结的。”李明舜认为，家庭成员以外共同生活的人所具有的关系一定是和家庭成员类似的关系。住家保姆和主人之间发生的暴力算不算家庭暴力，个人认为不算，他们之间的关系是雇佣关系，而不是家庭成员之间的关系。虽然他和家庭成员共同生活，但是和家庭成员没有实质性相似性。

    李明舜认为家庭成员以外共同生活的人，应当包含三类人，第一类是同居的人。包括以夫妻名义共同生活但是没有履行法定婚姻程序的；不是以夫妻名义两个人在一起生活；离婚不离家的人。第二类是寄养的人。第三类是同性恋关系。

    夏吟兰认为，除了家庭成员之外，共同生活的非家庭成员也视为家庭暴力的主体。反家暴法通过在附则中的明确规定，扩大了对家暴受害者的保护范围。现实生活中同居关系或非亲属的抚养寄养关系之间发生的暴力现象客观存在，且具有家庭暴力所特有的隐蔽性、频发性、周期性，以控制对方为目的等特点。通过参照执行的准用条款将他们纳入反家暴法中予以保护，既不会扩大家庭成员的内涵，破坏法律体系的一致性，也有利于更好地保护受害人的权益。

    对于37条，薛宁兰的观点是，“很有意义，扩大了法律适用的主体关系范围。”家庭暴力的概念主要指家庭成员，除了家庭成员以外，有其他亲密关系的，同居关系、家庭寄养关系等。

   “保姆是否包含在内，是有争议的。”薛宁兰表示，保姆属于雇佣关系，如果按照这条的表述，并没有说基于感情，而只说有共同生活关系，是可以把保姆包含进去的。但保姆和雇主之间实际上是工作关系，还要受劳动法的约束，这条规定得不是很明确。

    薛宁兰举例说，如何理解共同生活，假设配偶的这一方在外面又有了第三人，发生了婚外同居关系，这种关系如果从婚姻法角度看是违法的，却是客观存在的一个事实。薛宁兰认为在这种情况下，只要是有共同生活关系，不管这种关系的法律性质如何，发生了暴力，也应该属于家暴法规范的一种关系，应该保护。

    薛宁兰总结说，37条是很值得肯定的，如果不增加这一条，反家暴法保护的主体范围更窄。现在扩大了这部法律的适用范围，但规定得还不够。它保护了一部分人，还有个别的没有被保护。这个是值得探讨的。

    此外，上述三位专家认为关于人身安全保护令，草案中是依附于诉讼，到底是独立的案由独立申请还是依附于诉讼依附于案由，也是学界争论的焦点。

    在国务院征求意见稿中，学界一直坚持保护令提起应该是个独立的诉由，而不是当事人要提出离婚、抚养、继承等这样一些民事诉讼为前提，有诉讼才一并提出保护令的诉求。学界认为只要有暴力行为发生，就可以提起。学者的坚持最后被立法机关采纳，也让保护令成为一个纯粹的保护申请人的制度。