专家建议反不正当竞争法需审慎打磨

    《中华人民共和国反不正当竞争法》施行30年后，国家工商总局首次对该法提出修订草案。今年3月，国务院法制办就《反不正当竞争法》修订草案（送审稿）向社会公开征求意见，引发广泛讨论。4月9日，北京大学互联网法治与发展系列学术沙龙对此进行了热烈讨论。

“一般条款”不可成为霸王条款

    “一条街上，街头有一家咖啡店，街尾有一家花店。街头的咖啡店在门口立一个牌子，上面写道：别去买花了，来喝咖啡吧。这是否属于不正当竞争行为？”“如果各地消费者分别起诉，总数达到上百宗甚至上万宗案件，如何处理？这是否会导致各地的执法人员疲于奔命？”4月9日，在北京大学互联网法治与发展系列学术沙龙上，随着这些有趣的问题被抛出，嘉宾就互联网时代反不正当竞争的立法与司法决策纷纷发言。

    当天论坛上，北京大学法学院、知识产权学院访问教授孙远钊、金杜律师事务所律师石必胜以及腾讯、搜狗等企业代表分别作了主题发言和点评。

    据了解，现行《反不正当竞争法》于1993年12月起施行，与上世纪90年代初订立的许多法规一样，已显得捉襟见肘。因此，对于该法这次大修，业界寄予厚望。为了让这一重要的法制建设臻于完备，业界对于个别条款的讨论已持续了一段时间。

    来自北京市高级人民法院知识产权庭法官陶钧的一项实证调查显示：自2010年至2015年4月，仅北京法院一审涉及网络不正当竞争案件中，以“一般条款”作为判决依据的占所有不正当竞争案件的37%。

    2016年3月修订草案送审稿中，将现行反不正当竞争法中第二条第一款修改为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第二款修改为：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为。

    北京大学法学院知识产权学院访问教授孙远钊介绍，在中国，法院普遍把《反不正当竞争法》中原本属于一般性或训示性的第二条第一款扩张适用，但又无法提供一套完整的认定标准，实际上在不经意间否定了市场经济的最基础规律。而这样的情形在面对一些所谓“新型”案件或网络案件时尤为明显。

    “一般条款不可成为霸王条款。”为此，孙远钊建议，可将本条一二款文字合并，限制扩张适用。他认为一个可能的版本是：“本法所称的不正当竞争，是指具有竞争关系的经营者在经营活动中，未遵循自愿、平等、诚实信用的原则并构成本法所规定的不法事项，导致损害其他经营者合法权益的行为。”之所以加上“具有竞争关系”的限制条件，孙远钊表示就是为了遵循“兜底”的精神，避免过度扩张适用《反不正当竞争法》。

    “遵守公认的商业道德”这样的道德条款也引来争议。孙远钊认为，“任何法律不要有任何道德条款”。企业代表搜狗科技法律部法务总监顾文扬表示：竞争市场总是归于竞争的，资本总是追求利益，以利益为先。让企业家有道德的血液这是不可能的事情，如果用道德来约束企业家，显然不合适。

对消费者诉权的不同意见

    在《反不正当竞争法》中，消费者的地位以及是否有诉权问题也成为业界争论的焦点之一。

    2016年3月修订草案送审稿第二条第二款首次将消费者列入其中，即经营者损害消费者的合法权益将受到反不正当竞争法规制。修订草案第十七条第二款还明确规定，经营者或消费者受到不正当竞争行为侵害的，可以依法向人民法院提起诉讼。

    与会者认为，将上述两个条款搭配起来看，一个新的“消费者诉权”与“消费者诉讼”的制度形成了。那么，从法理和实践判断，这样的规定是否合适？从法理而言，与《商标法》一样，《反不正当竞争法》虽然是以保护消费者为最终目的，但要通过竞争者相互提起诉讼的方式来达成，消费者基本是处于被动的状态；从实践上，由于中国目前并没有集体诉讼机制，如果各地消费者分头起诉，不但会形成对诉讼资源的极度耗费，更会产生“令出多门”现象，判决结果难以有效执行，只会让许多的企业却步，市场更加无所适从。

    因此，孙远钊建议删除修正草案第十七条第二款中的“或消费者”这4个字，以维护整个《反不正当竞争法》体系与市场间的稳定与微妙平衡。他认为，由于《反不正当竞争法》中第三章原本就已有监督检查的机制，消费者并非投诉无门，通过公权力来协调维权，自然远比自己单打独斗要有效、有利得多。

    在这一点上，金杜律师事务所律师石必胜则持保留意见，他认为反不正当竞争法通过经营者之间的诉讼最终目的是为保护消费者。消费者虽然不需要参与其中，但在司法实践中，如果消费者的利益受到损害，而消费者又没有合理的其他救济途径，也可以考虑引入消费者诉讼这种方式来救济。

对“竞争关系”

和行为主体的界定

    适用《反不正当竞争法》，确定当事人之间具有竞争关系至关重要。然而，现行法对于竞争关系并未提供定义与认定基准。对于法院据此所做的判决，业界也有争议。

    2014年猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案中，北京市第一中级人民法院在二审判决中明确指出：竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件。法院又表示：竞争关系的构成不取决于经营者之间是否有同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己”的可能性。

    然而，用损人利己来界定竞争关系，产生了一个问题，“损人利己”原本就是市场行为所必然发生的现象，如果把一个天经地义的现象用来作为认定不正当竞争的判断标准，势将对市场造成“寒蝉效应”，反而变成了不当的干预市场。

    金杜律师事务所律师石必胜认为，所有新技术的运用都可能导致一个产业的兴起和一个产业的衰落。衰落产业人的利益就是被损害的。用损人利己来界定不正当竞争，显然是不对的。“国外判断竞争关系的标准是看行为，以两个产品或者服务之间是否具有替代性来作为审查的标准。在这一点上，应该考虑引进国际间早已通行的认定标准。”

    孙远钊建议，可考虑在修正草案第二条增加一个条款：“本法所称的竞争关系，是指经营者制造、销售、使用或提供了与其他经营者具有替代关系的商品或服务。”

    在第十四条“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为”上，修正草案增加了兜底性条款，即前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。

    在4月9日举行的北京大学互联网法治与发展系列学术沙龙上，与会专家普遍认为，修正草案第十四条第二款完全授权由国务院工商行政管理部门去自行认定何谓“其他”的不正当竞争行为，在做法上恐怕不妥。

    为避免造成公权力对市场的不当干预，专家们建议，可以借鉴德国《反不正当竞争法》的立法例，考虑使用负面清单、负面列表的方式来具体、详细规定究竟有哪些行为构成不正当竞争，哪些属于不法行为。同时根据法律保留的原则和精神，建议删除第十四条第二款，让立法部门来明确不正当竞争行为的具体内涵。

    对于这一点，搜狗科技法律部法务总监顾文扬认为，立法者最好能迈小步，小步前进。尤其是判断行为性质，由法院来判断是否构成不正当竞争行为可能好点，如果由行政执法机关来判断和定性，可能会发生较多问题。