肖永平：推进中国国际私法的立法完善

　　“我国国际私法立法的系统性还不够，不仅要树立大国司法理念、强化公平司法制度、创新和谐司法方法、弘扬包容司法文化，还应该反映我国国际地位变化后的新需求，维护我国的国家安全和国家根本利益。”

　　2月28日，肖永平在忙碌的备课中度过了自己的50岁生日。

　　从1988年进入武汉大学攻读国际法硕士学位，到如今身为武汉大学法学院院长、武汉大学国际法研究所所长，肖永平将半生的精力都放在了我国国际私法的研究与教学事业上。

　　3月21日，在武汉大学法学院，民主与法制社记者就国际私法的立法问题等对肖永平进行了专访。

东西方法学思维的碰撞与交融

　　自1993年开始执教以来，肖永平先后到美国哈佛大学、德国汉堡外国私法与国际私法研究所、美国天普大学、英国伯明翰大学、荷兰格罗宁根大学访学。多国访学的经历，对他所从事的国际法教学研究带来了重大而深远的影响。

　　在第一次出国访学之前，肖永平已经在武汉大学法学院执教了5年时间。这不仅全面而系统地巩固了他在国际法方面的知识体系，同时也让他对国内法学教育模式有了一定的实践认知。

　　访学归来之后，肖永平从教师的视角出发，认真总结经验，对比差距，对我国与欧美发达国家在法学教育、国际私法研究领域的差距有了进一步的认识。

　　他谈到:“相比国内的法学教育，国外的法学课程更加注重对学生法治思维的培养。尽管英、美、德3国在大学教育的理念和方法上有所差别，但是与国内教育相比，都更加注重学生在学习中的参与程度，以及法治思维的培养。”

　　以美国为代表的法学教育模式，在课堂上更加倾向于讨论式教学方法——由教师引导学生针对特定重点问题进行发散性讨论与辩论，从而完成学习计划。这样的教学模式，如果没有足够的前期准备，学生在课堂中很难跟上老师的节奏。

　　英国的法学教育模式相比美国而言，会有更多老师课堂讲授的内容，但是老师也会留出将近一半的时间供学生提问讨论。而课堂讨论正是培养学生法治思维与法律意识的有效手段之一。相比之下，我国的法学教育似乎并没有那么注重学生法治思维理念层面的考核。

　　肖永平曾多次在国际核心期刊发表英文国际法论文，通过对国外论文的研究方法与书写格式的分析，他掌握了一些经验。

　　“我国研究人员的论文写作习惯是从抽象到具体，以论证为主，从宏观到微观来展开论述。而英、美等国际主流论文的逻辑和思维习惯则正好相反。他们习惯于用案例进行归纳总结，从经典判例中取得实证研究素材，从而推导出规律性结论。”肖永平说。

　　不同的逻辑思维方式，阻碍着我国法学论文成果的国际化。

　　他说，有些中文撰文水平很高的论文，如果直接翻译成英文，则会显得面目全非，国外学者也无法理解其中的逻辑。若将中文论文翻译成英文，或者说直接创作英文论文，涉及到文章结构、思维习惯、资料援引的改动很大。不过，多年来的实践为他在教学与科研方面提供了丰富的经验材料。

　　现在，作为法学院院长的肖永平，正在毫无保留地将这些经验传授给他的学生们，他期望着，国内优秀的法学研究成果能够走向世界。

理想与现实的差距

　　2011年4月开始实行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）是我国第一次系统通过立法构建法律适用法的体系框架，是第一部为了明确涉外民事关系的法律适用、合理解决涉外民事争议而制定的法律。

　　据查证，2002年全国人大首次提请审议民法草案之后，按照当次审议的文本，“涉外民事关系的法律适用法”是作为民法草案第九编列入审议的。通过多年反复的立法讨论，最终这部法律共分8个章节，一共有52条。

　　肖永平多次参与了全国人大制定《法律适用法》，他告诉民主与法制社记者，现行的《法律适用法》并不完善，有大量的学者观点未被采纳。

　　他谈到，国际私法中所谓的民事关系，一定包含着商事关系，且从实践上来说，商事关系更为重要。但是现在的《法律适用法》中，对于商事关系法律适用的规定仍然是一个空缺。

　　涉外民商事法律关系涉及到很多部门法规，中国国际私法学会也组织了很多次研讨会，作了比较充分的论证和说明。

　　包括肖永平在内的多数专家一致认为：由于我国关于法律适用规范的规定比较分散，分布在《民法通则》《合同法》《海商法》《票据法》《民用航空法》以及最高人民法院的一些司法解释中的法律适用规范多有重复、不一致，甚至相互矛盾的地方，还有许多法律适用规范不完整、不周全，留下不少立法上的空白。

　　因此，制定系统的国际私法立法是完善我国涉外法制、适应我国对外开放需要的必然要求。按照常理，2011年《法律适用法》应该包含和覆盖其他法律中所有的法律适用规则，应该明确废止其他法律中与《法律适用法》相冲突的规定。

　　然而，现行的《法律适用法》只涉及国际私法领域一部分民商事法律关系，而其他内容分布在其他法律法规中，这无形中增加了修改《法律适用法》的难度，也侧面说明了《法律适用法》在立法系统性和协调性方面存在一定问题。

　　“在现行的《法律适用法》52条规定中，有些与《民法通则》第八编的11条规定是重复的。”肖永平曾建议全国人大，应在《法律适用法》中明确规定“与本法重复、不一致或者冲突的法律规定无效”，并以附件的形式明确列举无效的具体条文。

　　然而由于《法律适用法》是全国人大常委会通过的，《民法通则》是全国人大通过的，修改《民法通则》还有待全国人大民主表决。

　　依照世界各国法律适用法的基本框架，除了规定法律适用问题以外，还应该包含管辖权的确定问题、外国判决的承认与执行、外国裁定的承认与执行，调查取证、司法协助等内容。

　　“中国对涉外民事管辖权问题规定在《民事诉讼法》里，经过最近一次修订，法律规定比以前还少。而证据在国外的调查、取证、送达需要不同国家间的司法协助，这就需要《法律适用法》进行明确规定。”因此，要统一协调资源避免浪费，把现行的所有国际私法法规、司法解释等进行系统总结归纳，进行科学的法典化编纂。

　　他认为：“现行的《法律适用法》只是实现了中国学者的部分理想，距离成熟的国际私法体系还有一定的差距。因此，中国的国际私法立法与实践还有很长一段路要走。”

国际私法的中国道路

　　“我国国际私法研究总体上还存在一定的局限和弊端。有些来自我国学者研究的固有习惯，也有些源于国家对于国际法研究的机制体制限制。”肖永平表示。

　　他发现，我国国际私法研究的学科交叉并不多。

　　国际私法作为一种适用法，是需要与实际相结合来进行研究的，这就必须与各个领域实体法的合作。然而，我国的研究者习惯于固守在各自的领域，少有对边缘学科、领域的研究和实践。

　　与此同时，我国国际私法领域实践的理论概括很少。肖永平谈到，中国每年都会产生大量有关国际私法领域的裁决和诉讼，然而法院对涉案材料的公开程度远远不能满足学者们研究的需求。

　　“即使是拿到裁判文书，也并不能体现法官的思维过程，这对国际私法实务研究是相当大的损失。” 对于这些珍贵的研究信息的丢失，肖永平十分惋惜，“承办案件的法官即使有自己的裁量和思考，即使案件在合议庭产生过争论，但是学者及时拿到裁判文书也无法还原当时办案法官对案件审理尺度拿捏的分寸。” 

　　他希望在审理涉外民商事案件的过程中，法院能够允许合议庭记录下裁判尺度、审理标准的纪要，必要时提供给立法、司法等部门和学者研究使用。

　　肖永平认为，我国国际私法立法的系统性还不够，不仅要树立大国司法理念、强化公平司法制度、创新和谐司法方法、弘扬包容司法文化，还应该反映我国国际地位变化后的新需求，维护我国的国家安全和国家根本利益。

　　肖永平以知识产权保护为例，随着我国国力的日益增强，“一带一路”等国家战略将我国自主创新研发的技术带出国门，我国已经从传统的技术输入国转向了对周边及发展中国家的技术输出国。如果我国的国际私法对知识产权的保护水平依旧没有提升，难免会使我国企业在对外经济贸易等活动中丧失应有的权利保护，甚至丢失技术优势。

　　“中国在国际民商事关系中的地位发生着改变，但是我国的国际私法立法依旧相对停滞，这不利于保护我国国家的核心利益。国际私法的立法应与国家的国际地位和经济发展水平相适应，及时针对我国国情进行调整。”肖永平说。