近代法治难竟成

    1902年，清廷命沈家本、伍廷芳修法，开启了近代中国的法治现代化的进程。在百年中国社会变革中，最有文字标识性的时代变革，当属法治“显学”。然而，近代的法治屡变屡败，更成为跌宕反转、令人失望慨叹的时代音符。

    2015年初，清华大学法学院陈新宇老师出版了《寻找法律史上的失踪者》一书，精彩地考证、阐释了董康、汪荣宝、章宗祥、燕树堂等10位近代“法律人”的法学传记，揭开了中国近代法治演进的百年帷幕。

刑律的文明

    1911年1月10日晚10点半，清末修法过程中的新派人物董康、汪荣宝、章宗祥、等人通过事先的密议，利用资政院议事最后一天的紧迫时间，先是“巧为拖延”，后是利用旧派人物“需要政绩成果的心理”，促使未能议完《大清新刑律》分则，竟达成了“非婚通奸入罪”（无夫奸入罪）列入刑律《暂行章程》（但未能体现在法典正文中）的目的，自诩为棋胜一筹、毕功一役。

    清朝的刑法，有许多现在看起来并不文明的规定，例如采用酷刑（“凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等”）、无夫奸入罪、长辈责打晚辈而晚辈不能正当防卫等等。当时的中国更多采用“礼教秩序”来维持社会稳定。在农村，乡绅的“维稳作用”成本低廉、立竿见影；在城市，国家财政并没有能力配备大量的警察、监狱来支撑法治。

    在民智未开、历史条件不允许的时代，晚清新派“法律人”在刑法改革中推进了男女自由、民权平等、刑罚文明等法治进步，率先接轨了中国法治在这些具体条文上的现代化进程。

时代的迷失

    晚清新派“法律人”在民国时期，纷纷就任了内阁的司法总长、大理院院长，有伍廷芳、梁启超、章宗祥、董康等人。按理说民国时期的宪政体制在法律上要比满清的皇帝集权体制先进，但是，经历了移植新法、会通中西了的新派“法律人”们经历了岁月的历练、法治的实践，鲜明地呈现出了自身法律信仰的时代迷失。

    章宗祥之迷失，在于“借款卖国”，成为“五四运动”三汉奸之一；董康之迷失在于最终参加了汪精卫政府，也“失足”沦为汉奸并“被国民政府通缉”。

    如果抛开他们个人的政治抉择不谈，他们还在学术上迷失于“中西之惑”，即陈新宇老师定义的“董康问题”——第一，法律难以救国；第二，西法削趾就履；第三，仍需礼教重塑。本质而言，当时尽管已有六法全书，但其法律体系仍然难以具足“中国特色”。此为时代的迷失。

教育的传承

    《寻找法律史上的失踪者》一书发掘的其他六位近代“法律人”，均生于20世纪30年代之前。该六位大家的历史贡献，在于拓宽法史视野、传承教育经验。

    其中，旅美学者何炳棣给陈新宇教授的亲笔信令人印象深刻，笔力雄拔，与其《读史阅世六十年》著作上的书名笔体相一致；燕树棠教授担任过北大、武大、清华、西南联大四校的法律系主任亦令人印象深深，孜孜传授中西合璧的法治观念。

    这一辈“法律人”，投身教育是时代使然、亦属无奈之举。1949年建国前后的两个30年，实非能容法治之时代。之前是内忧外患的战乱，之后是学习苏联的法治虚无主义时期。

    教育传承什么呢？是良知。燕树棠教授感慨了民初“法律人”从政的贪奸乱象；书中脚注中也援引了戴逸教授直言建国后的“法学幼稚”病。难得的是在这两个法治荒芜时期，近代“法律人”依然在坚持着社会导向的实证教育。

法治的归依

    生于20世纪30年代之前的近代“法律学人”还应当补足两位时代推动者：其一是吾师芮沐教授，他创立了经济法、国际经济法学科，主持了用于改革开放之对外引进外资的外资企业立法，此举世界各国罕有匹敌；其二是前辈江平教授，他与厉以宁、董辅礽主持了用于改革开放之对内改革的公司法立法及市场信用立法，彻底补足了中国市场经济的法治基础。

    法律科学是时代之中“活的东西”。诚如芮沐先生之最初弟子沈四宝教授所言：法律的真理是实践。

    此书映射出：“时代机遇+法学实践”，是法治得以百年竟成的中国特色与历史规律。