漂移中的行政法

——评《行政法案例分析与研究方法》

  在管制勃兴时代，面对丰富多彩的政府管制活动，何为行政法、行政法到底可以干什么、行政法的研究疆域有多大、行政法可以有哪些研究方法……这是从事行政法研究的学者们必然要面对的现实追问。台湾大学叶俊荣教授的《行政法案例分析与研究方法》（下称叶书）一书，对上述追问给出了自己的回答，这些答案，对行政法学人勾画自己的行政法认知图谱有着重要的启发意义。

　　从表面看，叶书是在讨论行政法研究方法的转轨，但隐于背后、常为读者不自觉遮蔽的重要信息，抑或重大命题是，在当前时代背景下，行政法如何实现自身的功能转型？就此而言，叶书的核心是试图解答两个疑问：一是行政法到底是怎样一门学科？二是行政法可以为现实世界作出何种贡献。

行政法是一门不断找寻自我的学科

　　“相对于民法、刑法，在职能的扩增及管制机构的快速变化下，行政法成为一个不断找寻自我的学科，即便是法治先进国家亦不例外。”这是叶书对行政法面相的描述。

　　叶俊荣指出，面对纷繁复杂的现代国家管制现象，行政法一直在具体与抽象之间抉择。若抽象，则理论无法因应林林总总的管制形态，使行政法原理原则被勉强套用，这成为对具体管制内容无知的最佳证明。若太具体，将使行政法分裂成各个管制领域，等于架空了行政法。

　　在管制类型多元化，手段多样化背景下，诸多管制领域需要运用专业、复杂的科技知识，考虑管制策略的同时更不能忽略经济效益，于此，传统行政法的合法和合理要求不断面临着挑战和考验，“面对管制内涵的扩大，能否维持着一套行政法的总论，或者一套抽象的学理框架，而对各种管制内涵做一体适用，已成为行政法所面对的一大难题。一套放诸四海皆准的抽象行政法体系不可能存在于现代管制国家。”行政法确实是一门不断在变化了的社会中找寻自己身影的学科。

　　但笔者对叶俊荣如上判断略有不同认识。管制勃兴时代，行政法的使命固然有所调整，其理论内涵和解释能力面临着努力拓展、全面提升的现实需要，但仅从传统理论遭遇现实问题时所呈现出解释能力不足的现象，进而得出行政法总论性知识已然“过时”的结论，难免过于绝对和主观。毋庸讳言，若简单地一体抛弃或否定行政法的总论性知识价值，会割裂行政活动从传统走向现代的内在关联性和过程的连续性，不仅对管制现象的理论解释提供不了充分、必要的知识资源，同时也会危及到至今仍然存在的传统行政活动，如秩序行政的理论基础。真正有检讨必要的地方是，行政法的总论性知识资源可以对现实命题作出何种回应？在既有解释能力不足的情况下，应如何拓展行政法的理论疆域？

行政法可以做什么

　　不同国家面对不同的发展压力，对行政法的预期应有所不同，这是叶书颇有智识的价值判断。行政法所能发挥的功能和作用，必须贴近国家发展的实际阶段，必须与时代保持密切互动。

　　叶书对行政法的功能给出了两种概括。第一种功能，把行政法定位于私人权益保障，并以司法救济为中心，这是台湾和大陆行政法的主流认识。隐于此种定位背后的政治哲学观有：假设行政机关是“恶”的，行政机关在本质上倾向于滥权而侵害人民权益；易于滥权的行政机关必须接受法律的约束；不论是避免行政机关滥权或保障人民权益，都必须借由独立公正并具有法律专业知识的法院进行。在这种哲学观的影响下，行政法所认定的原理与原则，大都从法院的角度去观察，作为论断行政机关所采取的某一行为是否“合法”。

　　行政法还有不应遮蔽、轻视的第二种功能，即公共福祉的制度体现。此种功能定位，并不全然以法官进行合法性审查为主轴的司法救济为中心，而是借由整体制度的设计，促进公共福祉的体现。基于此种认知，行政法的研习重点，应超越以救济为中心的既有模式，放眼于如何进行制度设计、如何进行程序安排，从而进一步讨论说服与论证的方法和思路。

　　凡有行政权力作用的领域，理应有行政法理论的跟进与解释。从上述两种功能定位来分析，当下行政法的研究急需突破“法院行政法”的思维定式，祛除法院中心主义的工具论式行政法观念。在社会转型、管制兴盛的背景下，理论研究也急需转型——从司法化的行政法走向政策化的行政法。换言之，通过着眼于具体案例呈现出的公共政策的深入研究，从而达成良好行政目标的实现。原因是：以控权模式主导的司法审查等权力约束机制，在实际生活中被行政机关以各种形式予以消解。众多行政法研究者对静态意义上的行政法现象，如行政法规范、既成的行政活动关注较多，而对于动态意义上的行政法，或者是“行动中的行政法”，如政策形成过程、政策调整、政策效果评估，虽有学者开始关注，但就研究的领域、深度、视角等观之，还有相当大的提升空间。

　　新的时代背景，行政法的功能需要全面调整，具体到研究方法的运用，则需要新的面相——不能仅仅局限于自有的概念体系就事论事，必须放宽学科视野。就个案事例的解析而言，除了关注其遭遇的行政法本体问题，更需注意案例、事例的社会文化和政策工具选择的背景性信息。进言之，面对快速变化的现实世界和不断刷新的政府管制活动，行政法的研究必须立足于真实世界，必须回应真实世界的真实问题。因为，行政法是一门不断找寻自我的学科。