被封堵的就业路

    部分用人单位以就读院校甚至星座为招聘要件，但依据我国现行法律，劳动者维权却很困难，他们面对的现状是：法院既不允许劳动者仅看到招用人员简章和招聘广告中的歧视内容就提起公益诉讼，也不把公务员等视为《劳动法》中的“劳动者”。

　　“本岗位只招处女座员工。”近日，山东青岛一家企业在招聘会上开出的奇葩招聘要求引发广泛热议。公开报道显示，该公司人力资源总监刘女士面对媒体质疑称，这是公司从历年用人经验中得出的结论：处女座员工风险控制能力最好。

　　又逢大学生求职季，类似现象不胜枚举。2016年元旦前后，郑州大学第一附属医院、河南省人民医院发布招聘公告，均要求应聘者毕业于“211院校”。其中，前者还要求，应聘的博士生，其本科及硕士阶段学习学校均为211及以上院校。

　　吉林天恒律师事务所律师武叶曼认为，以星座、属相为招聘要件，违背我国《劳动法》平等就业精神，是一种就业歧视。中国政法大学民商经济法学院副教授杨飞对此表示赞同。但他表示，依照我国现行法律，用人单位限定应聘者学历的行为“很难说构成就业歧视”。

　　“我国禁止民族、种族、性别、宗教信仰歧视，禁止歧视残疾人、传染病病原携带者、进城就业的农村劳动者，但并未规定禁止学历歧视。”因此，“除法律禁止外的歧视行为，只是生活意义上的‘歧视’，而非法律意义上的‘歧视’。”杨飞说。

　　人力资源管理全国理事会理事、中国人力资源开发研究会测评分会常务理事王明杰认为，医院、研究机构等单位，基于不同学校人才培养模式差别而设立的招聘要求，有一定合理性，但将培养单位作为“纳贤”的门槛太不成熟。

频遭封堵的就业路

　　“相同学校培养出来的人才也有差别，用人单位应更注重应聘者的专业技能、学习能力、知识体系以及未来在工作岗位上可能产生的工作绩效。”王明杰表示，用人单位以985、211高校，甚至是星座、属相等作为人才招聘的参考要件，极不科学。

　　王明杰称：“这只能说明用人单位人事部门对人才好坏缺乏判断能力。”但这种现象屡屡发生。吉林师范大学毕业生小陈，在一家单位实习半年后，相中了一家传媒公司，但对方招聘要求一栏里却写着“水瓶座优先考虑”，这让摩羯座的小陈，最终选择放弃。

　　在小陈看来，求职要经过投简历、笔试、面试多道关卡，倘若自己因星座不合败在面试环节太过浪费时间。“以属相、星座为招聘要件是笑话。”王明杰称，这不但说明该公司人事部门招聘管理知识缺乏，而且说明部分企业还没有进入现代文明。

　　与小陈相比，湖南某“985”知名高校研究生小张的遭遇更让人唏嘘。小张好不容易“过关斩将”通过前四轮筛选，入围一家知名企业面试。面试结束时，面试官说，“你能力可以，但不是双‘985’学校毕业学生”。

　　由此，小张痛失这次工作机会，“我不是‘985’本科学校的出身改变不了。”遭此刁难，小张十分无奈。更让小张想不通的是，他现在的研究生学历也成了负担。“许多招聘岗位，要求本科学历，没有及以上。”

　　王明杰认为，招聘工作的前提是通过工作分析明确组织需求、岗位职责，从而在此基础上，按照“人岗匹配”原则，配备合适人才。招聘单位过分看重应聘者培养单位，不但会舍本逐末，而且会阻碍人才流动，抑制企业未来创新发展。

　　杨飞则认为，不能把生活中的差别待遇都认为是法律禁止的歧视。上述企业的规定虽在生活中难以为人们所理解，但禁止就业歧视涉及劳动者平等就业权和用人单位用人自主权的平衡、法律对意思自治（主要表现为合同自由）的限制，应当慎重对待。

　　需要注意的是，国家机关录用公务员和用人单位招录劳动者有所不同。杨飞表示，用人单位招录劳动者是私法上的行为，用人单位和劳动者之间适用意思自治原则。但国家机关录用公务员属公法上的行为，应对其提出比市场主体（用人单位）更高的要求。

《劳动法》外的“限制”

　　杨飞谈到的国家机关与“劳动者”之间的“劳动”纠纷，在学界同样广受争议。比如：2016年1月16日，江苏警官学院官方微信转发的“2016全国公安院校统一招警考试最新资讯”曾引发广泛讨论。

　　消息要求，考生在报考2016年公安系统人才招录过程中要“看清楚所设职位是否只招公安类毕业生。”西北政法大学行政法学院教授褚宸舸质问，这个“公安院校”是否包括地方高校中的公安专业，比如西北政法大学公安学院的相关专业？

　　江苏警官学院转发的消息，要从三部门联合下发的一则通知说起。2015年3月，人力资源和社会保障部、公安部、国家公务员局联合发布《关于做好2015年从公安院校毕业生中考试录用公务员工作的通知》（下称《通知》），将招考对象主要范围限定在公安院校。

　　褚宸舸认为，《通知》涉嫌侵犯非公安院校公安专业学生的平等就业权，将在一定程度上封堵全国非公安系统院校的公安类专业学生的就业路，“我们应该严抓警察招录标准，而不是区别对待学生毕业院校。”

　　杨飞则认为，依据我国现行法律，该做法并不构成就业歧视。我国《公务员法》规定“录用公务员，应当发布招考公告。招考公告应当载明招考的职位、名额、报考资格条件、报考需要提交的申请材料以及其他报考须知事项。”允许设立报考资格条件。

　　“不能说不妥，但有不合理的地方。“王明杰称，《通知》限定在公安院校招录人民警察的做法有失偏颇，公安系统人才招聘应该在分析组织发展目标、战略愿景基础上，依据部门目标、岗位职能设定招录标准，符合岗位任职要求者都应有资格参与应聘。

　　类似案例不胜枚举。据《中国青年报》报道，山东德州公布的《2013年德州市市直事业单位公开招聘工作人员岗位表》中，有4个岗位限定毕业生为985、211院校。福建南安市卫生局发布的招聘通告，甚至指定应聘者需来源于公布的48所医学院校招录名单。

　　而依据我国现行法律，劳动者维权困难。杨飞研究发现，公务员和比照实行公务员制度的事业单位、社会团体的工作人员不属于《劳动法》规定的“劳动者”。比如：被誉为“中国乙肝歧视第一案”的张先著诉芜湖市人事局公务员招录案中，张提起的是行政诉讼。

现行立法遏制之困

　　“应该完善立法，制定操作性更强的法律。”王明杰认为，我国应尽快修订现有法律遏制就业歧视行为。中国人民大学法学院教授林嘉表示，我国现有法律规定太原则，缺乏可操作性，且没有具体明确就业歧视行为的法律责任、处罚及赔偿标准。

　　杨飞认为，平等就业权的法律保护是世界各国劳工政策和相关法律的重要内容。我国就业歧视现象较为突出，现行法律对劳动者受到就业歧视的司法救济规定过于原则化，应完善《就业促进法》或制定专门的《反就业歧视法》。

　　杨飞透露，目前我国已有一批专家制定了《反就业歧视法》（专家建议稿），并向全国人大提交了相关提案。在他看来，专门立法既可以形成系统、全面、细致的规定，又可以避免现有公务员招录过程发生的就业歧视行为难以适用《就业促进法》的尴尬。

　　林嘉认为，制定《反就业歧视法》需要从诉讼主体、案由、举证责任、法律责任形式等方面进行具体设计。比如：目前，我国法院仅受理用人单位在招聘劳动者过程中的就业歧视行为案，并不允许劳动者仅看到招用人员简章和招聘广告中的歧视内容就提起公益诉讼。

　　杨飞称，由于最高人民法院《民事案件案由规定》（法发[2008]11号，法发[2011]41号第一次修正）未明确规定“就业歧视纠纷”案由，导致目前在我国司法实践中就业歧视诉讼的案由不统一，或被归入劳动争议纠纷，或被归入人格权纠纷、侵权纠纷。

　　比如，高轶明诉北京比德创展通讯技术有限公司案被归为一般劳动争议纠纷案，李金仁诉江西日报社案被归入人格权纠纷案，“中国传媒业就业歧视第一案”张云（化名）诉大众日报社案被归入侵权纠纷案。

　　“就业歧视所涉及的人格权纠纷实际上也属于侵权纠纷。”林嘉认为，就业歧视诉讼案由，可以概括为劳动争议纠纷和侵权纠纷两种。依照我国《劳动争议调解仲裁法》《民法通则》，劳动争议纠纷申请仲裁时间为1年，侵权纠纷诉讼时效期为两年。

　　但前者只能请求经济损失赔偿，而后者除请求经济损失赔偿外，还可以请求精神损害赔偿和赔礼道歉。因此，林嘉建议，选择侵权纠纷作为就业歧视案件的案由，对受害劳动者权益保护更为有利，但目前法院也可以让诉讼当事人自主选择确定案由。

　　“与国际公约和国外立法相比，我国反歧视法禁止的歧视原因还稍显狭窄。”杨飞表示，目前我国司法实践中，对年龄、地域、体貌特征、前科等歧视原因能否纳入《就业促进法》基本持保守态度，可以先考虑将户籍、年龄歧视纳入法律禁止范围，其余再逐步纳入。

　　林嘉认为，一般情况下，劳动者对其求职时不被录取的结果，很难提出有力证据证明是因为被歧视，反就业歧视立法，应平衡和协调劳动者平等就业权和用人单位用人自主权的冲突，在当事人之间实行举证责任的合理分配。

　　“学历是否属于工作内在的合理需要值得研究。”杨飞认为，在李金仁诉江西日报社案中，法院的判决实际上已把学历要求视为真实职业资格。我国对此可以借鉴英美法系规定，用人单位若能证明实施区别对待是基于职务本质上、生理学上的理由等，就不能被视为歧视。

　　林嘉还表示，就业歧视对受害人造成的损失主要属于精神上的，现行《侵权责任法》规定的“严重”一词十分模糊，建议反就业歧视立法，根据案件性质判决被告支付相当于原告数月直至一至两年工资的损害赔偿，也可以考虑建立强制缔约和惩罚性赔偿制度。