“一带一路”法之营造

    “一带一路”战略在带来海外投资新商机的同时，也随着区域内合作机制的不断完善，法治将在维护地区安全、稳定、发展方面发挥重要作用。

　　“使者相望于道，商旅不绝于途。”

　　当“一带一路”借用古代“丝绸之路”的历史名号，由中国国家主席习近平在2013年9月和10月分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”后，丝绸之路就不再是历史书上的概念，而成为让各相关国家人民得到实实在在利益的战略构想。

　　此后，“一带一路”热度空前，不仅成为全国两会的关键词，也成为博鳌论坛、亚投行、全球智库峰会的热词。在党的十八届五中全会绘就的宏伟蓝图中同样提出推进“一带一路”建设，推进同有关国家和地区多领域互利共赢的务实合作，推进国际产能和装备制造合作，打造陆海内外联动、东西双向开放的全面开放新格局。

　　“一带一路”战略构想的魅力为何如此之大？来自商务部的数据显示：“一带一路”沿线总人口约44亿，经济总量约21万亿美元。我国在“一带一路”沿线国家共有70多个在建合作区项目，建区企业基础设施投资超过80亿美元，将带动入区企业投资近100亿美元。

　　在这样的背景下，全球的资源都会被“请进来”到中国参与配置，而中国也将“走出去”参与全球资源配置。

　　然而，“一带一路”战略构想在为我国技术创新、金融创新和产业创新提供巨大机会，带来海外投资新商机的同时，也面临着严峻挑战。不可否认，随着“一带一路”区域内合作机制的不断完善，法治将在维护地区安全、稳定、发展方面发挥重要作用。

涉外案件增多　　

　　在“一带一路”建设中，法治是重要保障，司法的作用不可或缺。与沿线国家法律如何衔接等问题将在很大程度上影响“一带一路”的发展。

　　这是因为“一带一路”沿线涉及了众多具有不同法律制度、政治制度和文化传统的国家，全面了解沿线国家的法律政治制度、宗教文化习惯以及商事争端表现形式及解决机制，成为当前我国企业走出去所必须解决的问题。

　　事实上，随着我国“一带一路”倡议深入推进，各国经济交往日益紧密，我国法院和仲裁机构审理涉外案件过程中适用外国法律的情况逐渐增多。

　　近三年来，全国法院涉及域外法律查明适用的法律案件有166件，涉及案件的类型有41种，包括海上货物运输、国际货物买卖、股权转让、船舶抵押、借款。需要查明适用的法律主要是外国的法律条文、判例和国际条约，还有港澳台地区也占了一部分，需要查明的有公司法、合同法、仲裁法等方面的情况。

　　人民法院承担着为“一带一路”建设提供司法服务和保障的重要职能。为了应对“一带一路”战略实施对涉外审判工作带来的新需求、新挑战，今年7月，最高人民法院公布了《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，要求大力加强涉外刑事、涉外民商事、海事海商、国际商事海事仲裁司法审查和涉自贸区相关案件的审判工作，为“一带一路”建设营造良好的法治环境。值得一提的是，包括江苏太湖锅炉股份有限公司与卡拉卡托工程有限公司、中国银行股份有限公司无锡分行保函欺诈纠纷案；德国蒂森克虏伯冶金产品有限责任公司与中化国际（新加坡）有限公司国际货物买卖合同纠纷案；哈池曼海运公司与上海申福化工有限公司、日本德宝海运株式会社海上货物运输合同货损赔偿纠纷案等八起典型案例，人民法院无一例外为其提供了强有力的司法服务和保障。

　　此外，为了提高涉外审判工作水平，最高人民法院还整合了法院、院校、科研机构的人才优势。8月，最高人民法院“一带一路”司法研究基地在上海政法学院揭牌。据了解，今后，最高人民法院还将在中国社会科学院法学所和国际法所、清华大学、中国政法大学，相继设立“一带一路”司法研究基地。

　　对此，最高人民法院民事审判第四庭副庭长刘敬东曾表示，设立“一带一路”司法研究基地旨在充分发挥院校、科研机构在国际经济贸易、金融、投资、法律等相关学科领域具有的研究优势和人才优势，加强“一带一路”相关法律制度的合作研究，为涉外商事海事等审判提供智力支持，不断推动涉外审判工作水平。

防范法律风险

　　“一带一路”战略背景下，中国已同俄罗斯、塔吉克斯坦、哈萨克斯坦、卡塔尔、科威特等国签署了同“一带一路”建设相关的合作协议。同时，中国已签署包括东盟、新加坡、巴基斯坦等在内的12个自贸协定，涉及20多个国家和地区。

　　一方面，“一带一路”建设需要相关方面提供司法服务和保障，另一方面，中国商品、中国服务、中国资本更不能忽略相关法律风险的防范。

　　据了解，“一带一路”战略沿线国家多达60多个，其中大多数都属于新兴经济体和发展中国家。除了在基础设施、贸易投资等领域的法律法规、投资规定等与国内相关规定有很大不同，其本身的法律体系也不尽相同，甚至在某些方面的法律规范仍处于空白缺失状态。此外，许多沿线周边国家不是世界贸易组织成员，这些国家有关法律、政策不受世贸组织关于国际贸易仲裁制度的约束。同时，有的东道国也并不是《纽约公约》的缔约国，那么在针对这些国别的投资项目的争议相关的国际仲裁中，即使取得有利于中方的裁决，但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面有着重大的不确定性因素，从而使得仲裁结果难以落实。

　　上述种种意味着“一带一路”战略背景下的境外、知识产权、劳动用工、环境保护、税收、贸易保护方面都会存在相应的法律风险。

　　王清华是上海锦天城律师事务所高级合伙人，也是锦天城“一带一路”法律服务中心主任。她认为，企业到境外投资除了面临国内投资会遇到的正常生产经营风险之外，还面临着东道国的政治风险。

　　之所以有如此风险，在王清华看来是因为我国境外投资存在如多头管理、审批手续繁杂、政府管理制度滞后，境外投资的总体战略规划不清晰等问题，使得企业面临着走出去难和盲目走出去的问题。

　　为了规避这样的法律风险，王清华建议投资者对东道国投资环境进行详尽的调查，如产业负面清单、投资壁垒问题以及税收相关政策等。同时，充分研究双边和多边投资合作协定，保护自身利益。她认为在海外投资机遇与风险并存的情况下，造就投资法律专业团队就十分关键，公证行业与律师行业的有机结合，将大大减少投资风险。

　　此外，开展与“一带一路”沿途各国司法合作，一个重要领域，就是通过已签订生效的双边司法协助条约和具有司法协助内容的多边公约开展合作，理所当然地就会伴随着知识产权的保护问题。

　　目前，中国已经与35个国家签署生效双边的民事商事司法协助条约。此外中国政府还加入了海牙公约、海牙调查取证公约。刑事司法协助方面，中国已经签署了近60份双边刑事司法协助条约，另外还签署、批准生效含有刑事司法协助内容的联合国禁毒公约、联合国打击跨国有组织犯罪公约和联合国反腐败公约。

　　司法部司法协助与外事司副司长张晓鸣认为，近5年，司法部每年接到三四千个民商事司法协助，其中2000多个请求是外国依据条约和公约向中国提出的请求。张晓鸣认为，“一带一路”实施过程中，必须制度先行，要团结“一带一路”沿线国家共同致力于知识产权保护。

  在防范法律风险方面，西南政法大学副校长岳彩申教授给出了更为有价值的建议：即将“互联网+法律”引入到“一带一路”战略服务中。他的观点是可以通过“互联网+”查找和预防法律风险，通过大数据对国外和国际法律进行深度挖掘和分析，实现对各国、各行业法律动态的披露和跟踪，为“一带一路”战略提供法律风险的预警分析，形成对他国的税收、贸易、知识、投资等法律问题的准确判断；可以通过法律信息交换，增强区域法律一体化程度，提高贸易的便利化；可以增强各国对信息安全的保护；可以利用大数据推动法律智库建设，推动国际法律交流和合作，提高法律服务的个性化程度。

提供法治保障

　　由于“一带一路”沿线国家其法律体系涉及大陆法系、英美法系，甚至伊斯兰法系，法律体系的不同将导致出现法律争端时国家之间的处理方式不同，法律的适用性被削弱。此种情况下，准确查明外国法律内容和正确适用外国法律始终是我国司法审判和仲裁裁决中的难点。

　　今年7月9日，最高人民法院审判委员会专职委员第一巡回法庭庭长刘贵祥曾对媒体表示，人民法院要全面统筹协调，以涉外审判工作为中心，找准人民法院工作与“一带一路”建设的结合点和着力点，推进和强化司法协助工作。应加强不同法系、司法制度间司法协助的研究、交流和司法互助。提高适用外国法或者域外法的能力，转变观念，尊重当事人意思自治。 

　　事实上，域外法律查明是近年来刚刚新兴的法律服务业，拓宽查明途径、明确查明程序、提升法官域外法掌握水平，这些都是域外法律查明要重点解决的问题。

　　在这方面，深圳前海走在了全国的前列。今年9月，中国港澳台和外国法律查明研究中心、最高人民法院港澳台和外国法律查明研究基地、最高人民法院港澳台和外国法律查明基地落户于前海。作为实务部门与研究部门互动合作的法律平台，该国家级法律查明平台将全力服务国家“一带一路”战略，为“一带一路” 提供法治保障。

　　目前，深圳前海法院已出台《域外法查明办法》，该办法在查明途径和程序、当事人权利义务等方面做了详细规定，对前海法院涉外、涉港澳台商事案件审理产生了积极的影响。另外，深圳前海法院还起草了《关于认定民商事关系涉港因素的裁判指引》，将于近期发布实施，必将对域外法律适用研究产生极大推动作用。