律师、法官庭审博弈

    律师与法官在庭审过程中的本质就是一种对抗行为，也是合理的，但是这种对抗必须是基于法律秩序下的和平对抗。

　　近些年来，律师与法官之间的“对抗”已成为不争的事实。

　　虽然，按照诸多法学界专家的观点来看，律师与法官在庭审过程中的本质就是一种“对抗”行为，但在法律制度还不是相对完善的我国庭审现状层面来看，双方的“冲突”似乎成为必然。

　　在今年1月22日，全国高级法院院长会议中，最高人民法院院长周强就曾提及过有关问题，正视了法官与律师的冲突现象并表示要坚决杜绝“把律师赶出法庭”现象的发生，一时间引发律师界的强烈反响。

　　而近日，有关《刑法修正案九（草案）》（以下简称《修正案（九）》）中有关妨害司法罪的修订，又一次将律师与法官在法庭中如何维护各自合法利益推向了舆论的风口浪尖。

公权与私权纠葛

　　其实，有关律师在法庭行为的限制的尝试，本次《修正案（九）》并不是首次。

　　早在2012年7月公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第249和250条就曾有明确的规定：“在刑事庭审中，律师不能录音、录像、摄影，也不能通过邮件、博客、微博客等方式报道庭审活动，若有违反，严重者将被法院禁止在六个月以上、一年以内出庭参加诉讼。”

　　当时，该征求意见稿一经公布就引起巨大争议，特别是律师界的强烈反对，与本次《修正案（九）》的公布如出一辙。

　　据了解，当时公布这样的规定并非空穴来风。当年5月，时任最高法院副院长张军在一次全国高中级法院副院长的培训班上就曾公开表示，“更多的案件，是因为程序上欠公正，该做的没有做，导致炒作……极个别的无良律师在法庭上，严重违反庭审秩序，公布以后，没人相信法官，谁也不信法院……”

    清华大学法学院副院长张建伟告诉记者，如今回看过去，张军当时的发言，基本道出了立法者的初衷，在程序欠公正的基础上，导致了司法权威之损与律师辩护之困的矛盾。因此如何规范司法活动，既要保证树立司法权威避免“庭闹”现象的一再发生，又要确保律师的辩护权利，成为立法部门不得不考虑的问题。

    “这样的考虑不无道理，可是用一部法律的修改明确将其入罪确实是有待商榷，应该可以有更好的办法解决此事。”张建伟说。

刑法修正不是儿戏

　　“目前，我国的刑法或许走入了‘头疼医头、脚痛医脚’的怪圈，这样的修法方式应该调整。”张建伟说。

    据了解，我国现有《刑法》是在1997年进行的全面大修。

　　张建伟告诉记者，当时《刑法》修改时有过一个立法宗旨，就是刑法的修改应该超前，要达到在修正之后，若干年不需要再进行新的修正。

　　可是事与愿违，在至今不到18年的时间里，我国的刑法将进行九次修正，未来或许更多。

    这些在张建伟的眼中是与当初的立法初衷相违背的，他认为，刑法需要简约明快，不适宜设置太多的罪名，罪名的设置应该严谨化、科学化。

    而在20多年的立法实践中，立法者貌似与这样的初衷越走越远。

    张建伟告诉记者，曾经我国有着一个看起来十分荒唐的罪名——生产销售伪劣化妆品罪。这项罪名设立的理由也十分离奇，主要是因为当初有位女人大代表提出伪劣化妆品对皮肤的伤害很严重，要求增加这个罪名，于是增加了这个罪名。这样的现象在过去近20年的刑法立法实践中屡有发生，也包括这次有关妨害司法罪的修订。

应正视立法行为

　　据张建伟介绍，本次妨害司法罪的修订之所以遭到律师界的强烈抵制，主要还是与法律条文本身的内容有关。

　　最主要的争议表现在扰乱法庭秩序罪中，侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；第四项，有其他严重扰乱法庭秩序罪行为。而两项条款其实从文字中看来并不是明显侵犯了律师的权利甚至对他们是一种保护。

　　张建伟分析称，比如司法修正中明确规定了“殴打司法工作人员或者诉讼参与人”是违法行为，这里的“诉讼参与人”显然包含了律师，但许多律师在解读这些规定时，没有意识到应该把自己列入到这种罪名的保护对象，律师感觉到受威胁了，是这样一些内容的变化让律师感受到出席法庭进行辩护、诉讼代理时会产生障碍，甚至引来牢狱之灾。

　　“得出这样的结论，完全是出于个人自身立场考虑，这样的结论方式也有待商榷。”张建伟说。

　　张建伟告诉记者，从目前来看，律师界普遍的解读是，刑九草案新增的规定，貌似公允，实则是针对律师群体的，来者不善，所以律师要积极地加以回应，否则保护律师的内容没有落实，惩罚的内容倒是桩桩件件实打实的。

　　据了解，目前也有许多政协委员、人大代表抵制妨害司法罪的修订。比如，全国政协委员刘红宇的建议：扰乱法庭秩序罪可能会被滥用，建议删除；还有上海政协委员胡光，主张将律师执业活动轻易入刑法是短视，建议取消。然而，他们的实际身份也是律师。

    之所以造成这样局面，在张建伟看来，并不是立法本身出了问题，而是律师行业自身的投鼠忌器。

    张建伟告诉记者，在我国的司法实践中的确存在着不少威胁、恐吓、侮辱诽谤司法工作人员、诉讼参与人等的行为。

    “我就听说有一个律师，名声还很响亮，开庭跟女公诉人在庭上争论很激烈，这位律师憋着一肚子气。庭开完之后，这位律师上了自己的车要走，这时看到女公诉人从法庭出来，他就开着车直冲过去，在距离不是太远的地方才踩住刹车，然后探出头来，对这位女公诉人说：信不信我弄死你。”张建伟告诉记者。

    “当我听到这样的消息，大感惊愕，因为这是对司法人员进行的人身恐吓行为，放在哪个法治国家都不会轻饶，一定会追责。相信一线的法官肯定有更多的例子可举，大家知道的‘死磕派’律师，这个现象在一些地方上蔓延，有时甚至很严重。有些行为，的确让人思考是否需要动用刑罚加以惩治。”张建伟进一步分析说，“但是，如果对于这些行为现在设定了刑罚规定加以惩罚，可能造成寒蝉效应，导致在法庭上律师会因存在这样的刑罚规定而戒慎恐惧。而这一罪名确实有可能被滥用、被扩大性地适用。如此一来，可能使律师在法庭上唯唯诺诺、噤若寒蝉，这样也是不对的。这就是律师界解读刑九草案第36条时的忧虑。”

    “《修正案（九）》惩治范围的扩大会否让律师进一步强化一种恐惧意识，那就是辩护有风险，入庭要谨慎？值得深思。我觉得这才是这个问题的核心部分。”张建伟补充道。

如何提升司法权威才是关键

　　其实，从国际司法实践的大环境中来看，我国有关法庭秩序维护的法律规定相对还不够全面。

　　在英国、美国等国家，有关法庭秩序的规定比我国现有的规定严格许多。比如，在英国，藐视法庭是明确的一种犯罪行为，其中甚至包括了在法庭对庭内法官使用藐视或者不敬的语言，或在法庭外对与其犯罪或其他方面有关的上级法院法官使用藐视性语言，而冒犯法庭。

　　因此，张建伟认为，立法加强对法庭秩序维护并没有任何错误之处，关键是立法之后能否起到提升法院的地位，增强司法权威的目的。

　　“我并不认为现在是修法最好的时候、最好的时机，尤其是‘死磕派’律师在法庭进行一些诉讼抗争，引起法院强烈反弹。这个时候立法的理性看起来有一点动摇，贸然增加这类貌似针对律师的罪名，极有可能导致司法实务上的法律滥用。”张建伟说。

　　此外，对于法庭中律师与法官的对抗，张建伟认为，也是合理的，但是这种对抗必须是基于法律秩序下的和平对抗。

　　张建伟告诉记者，诉讼本身就是带有一定对抗性的，中国过去的诉讼是弱对抗，现在由弱转强，当然不是所有的诉讼都是强对抗的，只有个别诉讼案件中的对抗开始增强，但这种对抗不是暴力对抗，而是和平对抗，是在法律秩序之下的和平对抗。而调整这种良性的对抗必须基于一个前提就是，双方的互相尊重。律师与法官遵守哪些职业伦理规范，自己要清楚，要掌握好界限，体现为互相尊重。如果能把这种互相尊重原则进行扩大，还包括对于诉讼对手的尊重，既包括对检察官的尊重，也包括对法庭的尊重，才是我们理想中好的司法状况。

　　“总之，我们应当充分认识到一点，人民享受的自由越多，司法受到人民的尊重就越大。要提升司法的公信力，强化司法的权威，在保证公民个人享有的自由权利方面，法院不妨多做点思考、多下点功夫，这要比用刑法的手段维护一种官威好得多、有效得多。”张建伟说。