▲ 第五单元：中国法治建设的传承和借鉴

全面推进依法治国是中华民族

对人类法律文明的继承和发扬光大

中国法学会学术委员会委员 何勤华

　　党的十八届四中全会确立的依法治国理论，并不是无源之水、无本之木，而是中华民族尤其是中国共产党人对人类优秀法律文明的传承，是西方两千多年法治思想在当代中国的伟大实践。我今天主要讲3个问题：    

　　一、良法之治：亚里士多德关于法治的经典定义

　　2300多年前，古代希腊伟大思想家亚里士多德提出了法治的著名定义：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。国内虽有个别学者认为亚里士多德的这一定义是工具主义的法治观，是一种错误的法治理论。但我认为，亚里士多德的这段话，强调了良法之治，强调了法治的实质正义，与中国古代商鞅、韩非等法家所提倡的形式法治有本质的区别。亚里士多德的定义，开创了西方乃至整个人类的法治传统。

　　二、法治传统的形成：中世纪以后西方法治的发展

　　亚里士多德的法治二要素理论，奠定了西方法治传统的基础。经过以后历代思想家的补充发展，日益丰富和完善。在这过程中，有几位思想家的贡献甚大。

　　第一位就是中世纪欧洲神学思想家托马斯·阿奎那，他主要有两个贡献，一个是对良法下了定义。他在《神学大全》一书中，明确指出：所谓法，就是“人类理性的表现”，就是“有关公共幸福的合理安排”。阿奎那这些观点，丰富了亚里士多德关于良法的内涵，这是阿奎那对西方法治传统的第一个贡献。阿奎那的第二个贡献，就是在历史上最早提出了要用法律来限制国王权力的滥用，从而将法治的内涵扩展到良法之治和限制公权力滥用两个层面。

　　进入近代以后，在资产阶级启蒙思想家的宣传之下，西方法治理论进一步得到张扬，其内容也变得更加丰富。如英国思想家洛克在《政府论》一书中，就明确指出：“人民的福利是最高的法律。”“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁”。而法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，详尽阐述了“法律应该是对一切人而制定的。”“自由是做法律所许可的一切事情的权利。他认为立法权、执行权、外交权，他认为权力之间应该互相制约，这样才不会导致权力的腐败。”“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”之后，经过法国思想家卢梭，提出人民主权的思想，人民主权既不能分割，也不能转让，这在卢梭的思想里极大的提高了人民的地位。第二个贡献是对良法精确的定义，他认为良法就是对公益的体现，他认为法律应该体现每一个公民的愿望和素养。经过美国联邦党人以及英国宪法学家戴雪的补充完善，进一步得到了发展。

　　德国人对西方法治传播也做了贡献，我这里讲的是斯塔尔和迈耶，他们提出法治国家的概念，而且对其内涵进行了详细的阐述。斯塔尔和迈耶认为，法治国家包含三个要素：一是法律的法规创造权；二是法律优位，即法律至上；三是法律的保留。之后，经过后世学者，尤其是二次世界大战以后美国著名自然法学者富勒（提出了“法治八原则”）和英国法理学者拉兹（提出了“法治八要素”）的发展，在西方法治传统发展到最后，法治的内涵进一步成熟，确立了如下4个基本要件：（1）通过法律保障人权（公民的各项基本权利），限制政府公共权力的滥用；（2）良法的治理，这种良法最基本的要素就是必须尊重人的平等、自由、良心和尊严；（3）通过宪法确立分权与权力制衡的国家权力关系；（4）确立普遍的司法原则，如司法独立、无罪推定等。其形式标志为拥有完备统一的法律体系、普遍有效的法律规则、严格公正的执法制度和专门化的法律职业。

　　三、继承与发展：四中全会《决定》对西方法治理论的传承

　　从四中全会《决定》的内容来看，上述西方法治文明成果中的精华，我们都已经予以继承，并加以了发扬光大。第一个表现，《决定》强调了“法治”的极端重要性：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安”。

　　第二个表现，《决定》强调，实现依法治国的法，必须是良法：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”为了制定出良法，必须要“抓住提高立法质量这个关键。”同时，要完善立法体制，深入推进科学立法、民主立法，加强重点领域立法，等等。

　　第三个表现，《决定》指出，为了使良法得到严格执行，必须强化法律实施环节。《决定》指出：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”。同时，《决定》对如何防止政府权力滥用，将“权力关进制度的笼子里”规定了许多详尽的措施，如建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制等。

　　第四个表现，四中全会特别强调了审判独立和司法公正，“公正是法治的生命线”。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。为此，《决定》规定建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度；建立健全司法人员履行法定职责保护机制：非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分，等等。

　　第五个表现，四中全会还对依法治国的氛围营造、国民法律素养提升以及法治工作队伍建设等进行了比较详尽的阐述，强调“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。

　　而所有这些规定，尤其是在强调“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”等法治的实质正义方面，已经超越了西方法治理论的范围，是适合中国国情的推进法治的措施以及伟大实践，带有鲜明的中国特色，其成果必将对人类的法治文明进步作出贡献。

传统与法治

中国法律思想史研究会副会长 马小红

　　100多年前在近代中西文化的激烈冲撞中，仁人志士鉴于西强中弱的局势，鉴于在与西方冲撞中节节败北的现实，承担起了面向世界、反思中国、救亡图存的历史使命。他们的伟业在于打开了国人的视野，也展现了五千年文明古国“择善而从之”的胸襟。时至今日，闭关锁国早已为国人不齿，而放眼世界已然成为中国社会的共识。法治思想的传入便始于那个中西文化激烈冲撞的时代，而中国法治文化的萌芽也始于那个时代思想家、变革家高屋建瓴的主张。“参考古今，博辑中外”——清廷修订法律大臣、媒介中西法律的“冰人”、中国近代法律之父沈家本的法治呼吁修律实践一直惠及今日。

　　但是，在百余年的学习、效法中，法治在中国的发展也有着太多的不如人意处。戊戌变法的领袖梁启超因此有伤心之言：“自由之说入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之图公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴膏肓，而以之灭国粹。”虽然在变法中，前贤告诫我们“西法之中，固有与古法相同者。”但是，在如何对待传统法律文化的问题上，社会始终未能达成共识，五千年的文明在百余年近代法治的继受发展中受到前所未有的挑战。

　　作为法史学者，我当然高兴地看到在经历百余年的坎坷后，中华五千年的文明传统在当今法治发展中终于获得了前所未有的认可，传统不应该被抛弃，不可能被抛弃，也无须抛弃，这是历史发展的规律，也是法治发展的规律所决定的，五千余年的中华文明传统之于当下的中国法治发展一如古希腊、罗马文明之于近代西方法治的形成不可或缺一样，传统在当今中国不再只是被视为包袱或羁绊。但是，作为学者，近来我对当下法治中传统复兴或即将复兴的到来，竟也有着深深的忧虑。因为近代法治在中国的坎坷，与孔子所论春秋时期的礼崩乐坏有着几分相似，即社会发展背离了无过、无不及的“中庸”原则：“中庸之为德也，其至矣乎！民鲜久矣。”当近代中国将西方的法治作为“时髦”时，则将传统置于了法的对立面，“祖述尧舜，宪章文武”的传统不复存在，失去传统支撑的法治因而坎坷，因而产生“南橘北枳”的现象。当如今传统的价值被重新认可时，我们应该切记历史教训，切忌学术研究中的人云亦云及在实践中将传统与现代做非此即彼的划分。古今中外的优秀文化是相通的，当今中国的法治应该是在这些优秀文化基础上“郁郁乎文哉”的法治，传统只是法治丰富内涵中的一项，而不是全部。当今世界，是一个相互竞争、相互学习的世界，不善于学习，就会被淘汰。所以，传统也好，特色也好，都不应成为固守陈规陋习的借口。

　　以上是我想表达的第一个意思，即传统之于当今的法治发展不可或缺，但也不可唯一，这是我们经历了百余年法治实践的洗礼而获得的宝贵经验。

　　第二点我想简要梳理一下传统究竟能给当今社会的法治以怎样的资源，这才是法史学者今后应该主要的着力处。中国是一个五千年的文明古国，又是世界唯一从未中断历史发展的古国，在这样一个有着深厚文明积淀的国度中，祖先留下的文化资源是丰富多彩的。让我们由近及远的作一概括。

　　近代学界认为中国古代法是“以刑为主”的所谓通论，完全是对中国古代法的误解。无论是思想还是制度，“刑”只是中国古代法的“一端”，而不是主流。中国人的“治国”从教化开始，所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”教化不仅告诫人们法律的条文是什么，而且告诉人们法律背后的精神是什么；不仅告诫人们要守法，而且告诉人们为什么守法。这就是孔子向往的“有耻且格”之境界。这种基于教化的法律，才是凝聚了人们共识的法律。当今中国法治的发展，迫切需要找到对法的共识。

　　古人的共识在当今社会理所当然的有所变化，但古人寻找与凝聚共识的方法却值得今人借鉴。中国人的“平天下”是从人类社会共有的道德良知出发，这一出发点，超越了人类社会不同地域、种族、宗教、文化的差异，调和了不同价值观之间的冲突，使近代理性的法律充满了人文的关怀。

　　1948年，中国教育家、联合国人权委员会副主席张彭春用传统中国的人文精神成功地调和了来自不同国家、具有不同信仰的《世界人权宣言》起草委员会委员之间的矛盾，将儒家发现并提倡的、人类共有的“良心”写入了《世界人权宣言》第一条：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”理性与良心成为人权理论的基础，成为人类共有的价值观。在文化交融的现代社会，优秀的中国传统文化对世界法治应有更大、更多的贡献。

　　法治的形成与发展，有着自身的规律，这就是须以社会文明的发展、人类生活的福祉为皈依。无论传统，还是外来文化，只要是有利于此，我们就应该放出眼光，从中拿来。