遗嘱背后的道德绑架

珠海女子邝飞飞以护工名义与有妇之夫王大强同居十余年，2009年，王大强因患帕金森病、高血压病三次入院治疗，原配妻子冯宇菲对其不闻不问，而邝飞飞则尽心尽力给予照顾。

2010年2月，王大强立下遗嘱，将名下房产、退休费、丧葬费补贴、抚恤金、保险金等合计46万多元遗赠给邝飞飞，但法院以有悖公序良俗认定其遗赠行为无效。

“二奶”“情妇”“小三”……不知何时开始，以道德范畴的公序良俗替代法律范畴的遗赠行为逐渐被标签化，“遗嘱的脊梁”贴满了道德标签。

“法不禁止即自由”之困

邝飞飞遗产继承之难并非个案。从被称为中国“公序良俗第一案”的“泸州遗嘱案”，到“杭州遗赠案”，“法不禁止即自由”的原则，在遗产继承中显得柔弱无力。

中国政法大学中欧法学院教授郑永流认为，我国自古以来“以德治国”“德主刑辅”的传统，使得伦理道德在社会的非正式规则与正式规则上分量颇大，由此移植到法律后必然产生冲突。

中国政法大学教授李显冬在评议广受争议的“泸州财产遗赠案”时称：“法不禁止即自由。”既然法律没有规定不能将遗产留给“第三者”，那么把遗产留给“第三者”就应该是合法的。

但北京市盈科律师事务所律师郝惠珍以为，遗嘱的生效条件，一是立遗嘱人要有行为能力，二是意思表达真实，内容不得违反法律。但上述案件中死者生前的行为是婚姻法明令禁止的。

“一个人有权处置自己的财产，即使他的道德败坏。”北京市问中律师事务所律师方志远有不同看法。他认为立遗嘱人处置自己的财产和他与“第三者”的关系不是同一种法律关系，不能因此从“否定他婚姻外的行为，进而否定他处置合法财产的行为”。

在方志远看来，我国《民法通则》第58条规定了7种无效的民事行为，但不包括违反社会公德一项。因此，法官不能有这种自由裁量权，“特别是在实行独任审判制的时候是绝对不可以的。”

中国政法大学副教授郑小川并不认同此观点。“法律不禁止不能简单地理解为法律未明文禁止，比如将财产赠予本·拉登的行为肯定无效，但并没有哪一条法律说不可以。”

中国人民大学民商法博士解志国以为，在没有具体法律规定的情况下，并且没有判例可以参照，又不能类推适用的时候，法官可以按照民法通则的基本原则规定进行判决。

郑永流认为，在法律适用上，对“善良风俗”这个泛道德化规则发生争议后支持道德主义的思考模式，在论证上应该属于道德争议，与具体事例结合后的具体应用也完全来自道德主义立场。

“法治”“德治”争论不休

在“王大强遗产继承案”中，有观点认为，冯宇菲虽为原配，但她自与丈夫分居直到丈夫死亡，并未曾尽过夫妻之间的责任和义务。法律规定夫妻有相互扶养的义务，但王大强自2009年起患病后，原配不闻不问。反而是和丈夫同居的邝飞飞在照顾。王大强给不了邝飞飞妻子名分，将自己遗产赠予和自己一起生活的女人，并无不妥。

但郝惠珍认为，当道德性的社会规范以法律规范的形式加以确立时，就应该被认为具备了强制性的规定，法官可以据此判案。因此，不论是“王大强遗产继承案”，还是“泸州遗嘱案”，法官以有悖公序良俗认定其遗赠行为无效并无不妥。

但方志远认为，虽然用民法通则审查立遗嘱人立遗嘱的行为没有错误，但是用民法通则去审查“王大强们”的婚姻关系，法官不仅不能，而且根本不应该，也不可能审查清楚。

解志国从法理学角度分析称，法律是机械的规则，但在制定之初也包含人情。因此在法律没有修改前，法官在判案时，仍应该恪守法律尊严，不能轻易做出不符合法律规则的判决。

李显冬表示，法律所要保护的，就是道德所提倡的，而道德所提倡的，不一定是法律保护的。因此，上述案例把道德评价和法律评价混为一谈，对“王大强们”的行为可以用道德谴责，但不能用法律干预。

“社会公德不能同法律画等号，道德在某种程度上是高于法律的。”在方志远看来，即使法律原则可以朝符合道德规范的方面去解释，也必须在法官的权限范围之内解释。“最高法院有权做这种解释，但基层法官无权做这种解释。”

在郑永流看来，这种威权体制下的家长制、家和万事兴、尊老爱幼等观念，都是中国独特的伦理体现，将其放置在现代以平等、自由为基础的法治理念下必然会产生冲突。

因此，郑永流认为，在中国语境下，怎样面对法律上的道德主义思考模式，不仅是法官个人素养问题，更重要的在于整个法制结构或体制问题。方志远却疾呼，“法官的自由裁量权真的是需要严格加以限制。”