胡建淼：若现在判，结果就会不同

    1988年还在中国政法大学读研究生的胡建淼成为包郑照一方二审的代理律师之一。在读研究生之前，他曾在杭州大学任教，并取得了律师执照。因与楼献律师是好友关系，且理论知识较强，故在二审时以律师身份与楼献一起代理了原告一方。

    10月16日，民主与法制社记者对胡建淼进行了专访，回顾了这一曾被誉为全国一届人大至九届人大50年间“民主与法制建设的丰碑”的中国首例民告官案件。

    记者：这一案件最大的特点和意义是什么？

    胡建淼：此案发生于《中华人民共和国行政诉讼法》制定颁布（1989年4月4日）的前一年，是人民法院用民事诉讼程序审理行政案件的一个特别司法事例。

    由于原告是农民，被告是县政府，并且县长在一二审中亲自出庭，被当时全国几百家媒体称为“中国首例民告官”和“中国首例农民告县长”案件，影响颇大。

    此案发生于民营经济发达、公民维权意识较强的浙江省温州市的一个农村，其诉讼过程的意义远远超过了诉讼结果。尽管该案的判决结果和判决理由存有各种评说，特别由此引起了许多行政法理论的探讨，如在行政机关越权审批条件下，相对人的行为是否构成违法，行政机关之间是否存在连带责任。

    但它更大的意义在于：反映了中国公民对诉讼制度的普遍呼唤，催生了中国《行政诉讼法》的及时出台。

    记者：如何看待最终包郑照的败诉？

    胡建淼：行政诉讼法出台之前，我国的行政法理论不成熟，行政法也并没有得到重视，这个案件就是用民事诉讼程序审理行政案件。

    这个案子如果拿到今天来判，就不会出现这个结果。当时司法背后的理论并不发达，这个案子现在来反思，还是有很多问题的。

    记者：这一案件背后所反映出的法治问题是什么？

    胡建淼：第一个问题是：政府的越权审批是否可以认定老百姓违法？

    本案的一个情节是，原告建房是经过村委会和镇政府审批的，而当地农民建房都是这样的程序。但政府答辩说，原告是在防洪设施上建房，只经村委会和镇政府审批不够，还须经县级水利部门审批。法院也认定，镇政府审批，属于越权审批；越权审批无效，所建房屋应按违章建筑处理。

    这里一个事实上的问题是：原告建房的申请表中的审批栏目中，只有村委会和镇政府的审批栏目，没有水利部门的审批栏目；况且，也无任何人告诉他经镇政府审批后去找县水利部门审批，事实上当地几百户的建房都没有被要求经水利部门审批。所以，作这样的事实认定，会让哪个百姓服气？

    还有一个法律上的问题是：即便属于政府机关越权审批，也不应当属于建房申请人的违法。

    正确的做法应当是：越权审批无效，所建房屋应当恢复原状；但申请人无任何违法，除非是骗取批准；这样就不应当通过对原告的处罚程序，而应当通过对政府行为的纠错程序来拆除所建房屋；政府机关应当另行安排土地让原告建房，由此产生的损失均由越权审批的政府机关赔偿。相比之下，原来的做法如同“政府机关生病，但由老百姓吃药”，这不符合法治精神。

    记者：您对这一案件的最大感触是什么？

    胡建淼：就这个案子而言，经过这个诉讼后，原告的房子在政府的默认下进行了重修；堤坝上几户房屋建筑没有一户被拆。后来，我曾“重游”了舥艚镇，发现那边的建筑“涛声依旧”。早知今日，何必当初呢？

    如果那条街（堤）作为海堤，在其上所建的房屋是违法的，那么为什么当时只处罚包郑照一家？如果可以默认或者转换为合法（通过补办手续等），那么当年为何如此兴师动众地对包家进行处罚？这可能也是“全面立法、普遍违法、选择执法”的一个例子。

    记者：您如何看待“民告官”这一行为？

    胡建淼：所谓“民告官”是一个形象的说法。实际上两个主体之间，不管是官还是民，只要一方侵犯另外一方的合法权利，另外一方就可以告，这在全世界的法治国家中是个普遍制度。

    为什么在中国“民告官”就显得意义特别大？就是因为原来只允许民告民，不允许民告官，民告官的话要有特别的法律规定。因而这个情况下出现民告官就显得意义特别重大。

    在这个案子之前，国内并没有普遍的民告官制度，只是个别领域会有，比如治安处罚，当时已经有相关规定。行政诉讼法出台后，就使之变成了普遍制度。不管是哪个行政机关，只要是符合行政诉讼法的条件、做错了某种行政行为，公民都可以告。

    记者：目前中国的行政诉讼制度成效如何？

    胡建淼：我认为行政诉讼法实施到现在这么多年，还是很有成效的。有了这样的制度以后，政府机关依法行政的意识也提高了。

    不过，现实中还是有一些问题存在。主要体现为“三难”：一是立案难，二是判决难，还有执行难。

    立案难难在老百姓去告政府，很多案件法院不受理。尤其是一些涉及大的建设项目的，法院索性就不受理。判决难就是难在判政府败诉，法院不太敢判。就算是判了，也不好执行，就是执行难。

    全国一年的行政案件只有10万件左右，很多行政庭都空在那里没有案件，而一年中其他的刑事案件、民事案件非常多，相比之下行政案件的比例就很小。而政府败诉的案件只有三分之一左右，还有大量的案件没有受理。

    政府以前在工作中没有依法的习惯，中国的法治状态还不够理想。也正是为了解决这“三难”，行政诉讼法才会做修改。