梁丹妮：民间索赔和战争索赔有区别

  记者：从国际法角度分析，如何区分战争赔偿和民间赔偿？战争赔偿是否包括民间求偿部分？

  梁丹妮：战争赔偿不仅指国家对国家的赔偿，而且包括对在战争中受到损害的受害者个人的赔偿，这已被国际社会普遍接受。

　国家间战争赔偿是战败国依照国际法对其发动侵略战争这一严重违反国际法义务行为所应承担的国家责任形式，从性质上讲属于纯粹的国际公法范畴的赔偿。民间受害赔偿至少可分为：一是基于战争期间因侵略国的战争行为受到侵害而要求侵略国承担国家责任；二是在战争期间因侵略国国民，包括其自然人、法人或其他组织的违约或侵权行为所遭受的损害而要求其承担民事责任。国家间战争赔偿与第二种民间赔偿在法律性质、索赔对象、赔偿原因、求偿途径等方面均存在明显区别。

  记者：国际上通行的民事案件审理，对诉讼时效是否有规定？战争赔偿是否适用民法的法定时效？

  梁丹妮：在时效问题上，各国的民法对诉讼时效都有规定，战争赔偿不应适用民法的时效规定。

　1968年11月26日通过了《战争罪和反人类罪不适用法定时效公约》，根据公约的规定，战争罪、反人类罪不论何时所犯，均不适用法定时效的限制。1970年，联大第二十五次会议通过一项决议，要求非缔约国不得进行任何与此公约的主要目的相违背的行动。

　1998年《国际刑事法院规约》第75条规定，应该给种族灭绝罪、反人类罪、战争罪和侵略罪的受害者以赔偿。上述罪行的处理不适用法定时效，受害人因这些罪行所产生的赔偿请求的处理也不应适用民法上的法定时效。

　对于民间赔偿的不同情况，诉讼时效问题应区别对待。针对战争发动国的战争索赔，不能适用民法时效制度；而另一类发生在战争期间的违约或侵权等国际民商事纠纷，各国对此是有诉讼时效规定的。

　例如，二战后几十年来，德国政府多次对遭受希特勒当局迫害的欧洲各国的犹太人和被强掳的欧洲各国的劳工进行了战争损害赔偿。直到1998年德国政府还在与犹太人索赔会议就赔偿东欧各国犹太人大屠杀幸存者达成了协议，并未受到德国民法时效的限制。

　记者：个人是不是国际法主体？是否会对个人索赔产生影响？

　梁丹妮：个人是否国际法主体的问题，东西方学者一直存在争议。但从法律角度而言，个人是不是国际法主体，都不影响个人作为索赔主体可以向国家提出战争赔偿损害的要求。例如，在国际人道主义法领域，个人的损害赔偿请求权主体地位是得到普遍认可并在国际实践中有所体现的。　　

　记者：原告起诉是自然人，起诉角度是损害赔偿，在双方民法和商法互有歧义的情况下，涉外因素的民法和商法案件在日受理，应该走怎样的法律程序？“中威船案”中，上海海事法院是否有司法管辖权？

　梁丹妮：原告是自然人，案件是涉外民商事案件，根据法院地所在国有关国际民商事诉讼程序法及国际民商事法律适用法来解决。

　首先确定受诉法院是否有管辖权，其次确定要适用什么样的法律来审理，例如根据冲突规范来确定相应的准据法。

  关于“中威船案”，原被告均为企业法人，是一起发生在战争背景下的国际民商事纠纷，1987年1月1日，《中华人民共和国民法通则》颁布施行。根据《民法通则》规定，凡是在法律公布前民事权利受侵害未被处理的案件，在《民法通则》颁布后的两年内提起诉讼都有效。即中威船案可以依据《民法通则》在中国提起诉讼。鉴于1936年中威和大同的租船合同的签约地和履行地均在上海，根据《中国民事诉讼法》规定，此合同纠纷案理应受中国法院管辖。1988年，陈洽群以中威公司的名义,以原承租人大同海运株式会社的债权债务继承者日本海运株式会社为被告，向上海海事法院提起诉讼。上海海事法院受理的中威船案不涉及对日本政府的求偿，因此其管辖权依据涉外民事诉讼案件的规定。

　记者：“中威船案”跨时77年得以执行，类似求偿难案件甚多，民间对日索赔为何会如此困难？难在哪里？

  梁丹妮：“中威船案”是对日本企业的求偿，并不代表对日民间索赔纠纷的未来走势。有一部分对日民间索偿，事实上是发生在战争背景下的国际民商事案件，而“中威船案”目前走的是国际民事诉讼程序。

　“中威船案”的胜诉取决于抓住了起诉时机，又正值法律趋向健全（民法通则颁布实施）的当口，最终通过扣船获得执行。此案集合了天时、地利、人和。可以说，这种成功很难被复制。而且，随着时间不断推移，其他民间对日索赔案件的证据取得越发困难，法律和资金上的支持也存在诸多障碍。

  “中威船案”在中国法院起诉的对象是日本企业，而早在1970年，陈洽群曾委托日本律师向日本东京地方起诉日本政府，历时4年，1974年，日本东京地方裁判所以“时效消灭”为由判决原告败诉。法院地、起诉对象、诉由的选择均会对案件的胜负产生至关重要的影响。

　更大胆的假设是，如果在中国法院起诉的是日本政府，因国家及其主权豁免原则，这样的案件是不会获得法院受理的。　　

　记者：《中日联合声明》的解读长期存在争议，对这份声明的解读应该明确怎样的立场？

　梁丹妮：《中日联合声明》一直被日本单方面解读。根据1969年《维也纳条约法公约》第31条和第32条规定了对条约进行解释的一般国际法规则，包括文本解释、目的和意图解释，并以条约起草工作作为条约解释的补充方法，缔约国间对条约的解释发生分歧时，双方应该本着善意对条约进行解释。

  最理性的状态是，缔约国共同对条约模糊的内容或存在争议的内容作出共同的解释或澄清。但在目前的现实背景下，这种可能性几乎不存在。我们到底放弃的是什么权利？民间较为普遍的认识是中国所放弃的对日战争赔偿要求其中并不涵盖国民私权受损而产生的赔偿要求。

　记者：外交保护制度是什么？它能否保护个人民事权利？

　梁丹妮：外交保护制度是根据国家主权原则产生的国际法上的制度。联合国国际法委员会于2006年制定了《外交保护条款草案》，它在国际法上对外交保护作出了一个权威的定义。即一国对于另一国的不法行为，给属于本国的自然人或法人造成损害，通过外交行为或者手段，援引另一国的责任以使其国责任得以履行。

  它的目的是在确认本国公民的人身、财产受到外国国家政府损害后可以获得赔偿，但同时也规定了防止国家滥用外交保护制度的限制条件。　　

  外交保护可以保护个人民事权利，但是必须符合外交保护的三个原则：一是国籍持续原则；二是实际损害原则；三是用当地救济原则。

　记者：外交保护制度下，个人和国家的权利和利益是一体的还是分离的？

　梁丹妮：在外交保护制度下，个人权利和国家具有一致性，但也有法律上的区别。国家有行使外交保护的自由裁量权，国家不实施外交保护，并不代表个人的权利不存在。

　个人与国家是以国籍为纽带，当个人的权益受到所在国不法侵害的时候，在满足前述条件的情况下，个人可以寻求母国的外交保护。尽管国家有自由裁量权来决定是否采取或者行使外交保护，但是国家不行使外交保护，并不意味着国家放弃了本国国民的个人权利。

　因为这是两个不同的法律问题。

　记者：如何分析上海海事法院扣押船只的行为性质？

　梁丹妮：扣押行为是属于法律行为。因为上海海事法院扣押日船只，其目的是为了执行生效民事判决，依据在于我国《民事诉讼法》《海事特别程序法》。如果认为扣押行为是外交行为，是一种特别不专业的看法。

　记者：民间索赔案件，如果法律程序走到了最后，甚至获得了胜诉判决的话，判决应该如何呈现与执行？

  梁丹妮：民间索赔案件要区分是针对日本政府本身还是针对日本的自然人、企业或者其他组织提出的索赔要求。

 “中威船案”先有生效的民事判决，进而通过扣船使该判决获得执行，符合我国《海事特别行政法》《民事诉讼法》的规定。而对于起诉日本政府的民间索赔案件，抛开一切因素，哪怕是最后获得胜诉判决，但其执行仍然会受到国家及其财产豁免原则的限制。

  个人向国家进行战争索赔，并不是靠限制主权豁免主义或绝对主权豁免主义就能解决的。因为限制豁免和绝对豁免的区别主要针对的是国家主权行为和非主权行为。国家主权行为仍是受到国家及其财产豁免制度保护的。即便拿到了胜诉判决，国家及其财产豁免制度仍然横亘在那里。有的学者提出可以采用反措施，也就是报复措施，但出于现实的考量，我们的法院也不会贸然去扣押日本的国家财产。