从特别法先行到一般法指引

从特别法先行到一般法指引

——以海商法船舶抵押权制度的修改为例

　　新中国现代意义上的船舶抵押权制度正式确立于1992年颁布的《中华人民共和国海商法》。该法颁布时，我国民商事立法刚起步，与抵押权相关的民事一般法还未正式确立，有关规定主要参考国际公约和惯例。海商法颁布后的30余年里，我国民商事立法快速发展，抵押权立法先后经历了从担保法到物权法，再到民法典的变迁，最终建立了较为完备的现代抵押权制度体系。在此期间，海商法一直未进行修改，其关于船舶抵押权的规定仍停留在1992年颁布时的状态。这使得实践中有关船舶抵押的法律适用大部分转向民事一般法，海商法有关船舶抵押权的规范在事实上被虚置。

　　我国实行民商合一的立法体例，民法典与海商法之间构成一般法与特别法的关系。此种关系意味着除法律另有规定外，海商法的规定应当与民法典保持一致，以确保私法秩序的统一。鉴于此，加强与民法典的制度衔接成为此次海商法修订的重要任务。新修订的海商法也正是以此次修法为契机，借助民法典作为一般法的指引功能，完成了对船舶抵押权制度的现代化改造。对比海商法修改前后“船舶抵押权”一节的条文可以发现，尽管条文数量和序号并无变化，但该部分10个条文均被不同程度修改。

　　更新基础性概念与关键术语

　　概念术语是法律规范体系的最小单元。基础性概念是规范体系的逻辑起点，关键术语是解码法律规范意蕴的密码。基础性概念与关键术语的精确性与统一性不仅可以降低法律解释的成本，避免规范冲突，更是构建规范体系与统一法秩序的基石。海商法1992年颁布时，受立法技术和理论水平限制，该法中有关船舶抵押权相关概念术语界定不够精准。因此，此次海商法修改的当务之急在于对照民法典抵押权规定，对基础性概念与关键术语进行更新，确保术语使用的准确性和统一性。

　　一是重构船舶抵押权的概念，夯实规范体系的概念基石。现行海商法第十一条对船舶抵押权的定义存在抵押人主体限定、抵押权行使条件与实现方式单一缺陷：将抵押人限定为债务人，这“堵死”了以自有船舶为他人债务提供抵押担保的可能，导致债务人融资工具减少、债权担保财产减少、第三人财产效用降低；将抵押权行使条件限定为债务人不履行债务，否定了双方在行使条件上的意思自治，阻碍通过抵押权行使条件的自主约定进行风险控制目的的实现；将实现方式限定为拍卖，排除了在折价、变卖等成本更低、效率更高的实现方式，增加了船舶抵押权的实现难度和成本。船舶抵押权作为担保物权，其客体是他人的船舶而非其行为，其所支配的是船舶的交换价值，与船舶所有权人是否为债务人无关。因此，抵押人并不必然是债务人本人。债务人不清偿债务只是抵押权行使的一般条件，并非唯一条件。实践中，双方约定以抵押财产价格波动达到一定幅度作为抵押权行使条件，此类约定既不违法亦不违背习俗，出于对意思自治的尊重，法律理应承认其效力。此外，构建公平、高效、低成本、多样化的抵押权实现方式，是现代抵押权制度发展的趋势。拍卖、变卖和折价作为抵押权主要的实现方式各有其优势，对此，民法典第四百一十条已有详细规定。鉴于此，新修订的海商法第十一条规定：船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形时，依法享有的就该船舶优先受偿的权利。

　　二是将未经登记船舶抵押权不得对抗的对象从“第三人”改为“善意第三人”。正本清源，矫正术语使用偏差。现行海商法第十三条登记对抗规则的表述是“船舶抵押权未经登记的，不得对抗第三人”，而此处“第三人”的准确术语应为“善意第三人”。登记对抗规则的功能在于通过对交易第三人的信赖保护实现维护交易安全的目的。善意第三人是指交易关系中非因重大过失而不知道真实权利状态之人。如第三人明知船舶上存在他人未经登记的抵押权而仍交易，表明其自愿接受有抵押权负担的船舶所有权。根据禁反言原则，其不能再否定抵押权的存在。非善意第三人不存在值得保护的信赖利益，即便船舶抵押权未经登记，依然可以对其产生对抗效力。

　　补充规范内容的缺失

　　法律制度应实践需求而生，但实践需求总是随着社会的发展不断增加，当法律规范不能回应实践需求时，便会出现规范内容的缺失。面对新的实践需求，此次新修订的海商法以抵押权一般规定内容回填的方式补充了规范缺失。

　　一是将船舶抵押权的代位物扩张至损害赔偿金与征收补偿款。现行海商法第二十条将代位物限定为抵押船舶灭失后获得的保险金，未涵盖船舶因毁损、征收后获得的损害赔偿金与征收补偿款。抵押权属于价值权，其支配对象为抵押财产的交换价值而非抵押物本身。抵押物在事实或法律上灭失后，由其交换价值转换而来的一切货币形态均应成为抵押权行使的对象，对此民法典第三百九十条已有规定。为此，新修订的海商法第二十条将损害赔偿金、征收补偿款纳入代位物范畴，填补了相关缺失。

　　二是增加共同共有船舶抵押权的设立规则。现行海商法第十六条规定，按份共有船舶抵押权的设立需持有三分之二以上份额的共有人同意，但对共同共有船舶抵押权的设立规则未作规定。海商法颁布前，民法通则第七十八条已明确了按份共有与共同共有的类型划分，因此现行海商法第十六条未规定共同共有船舶抵押权的设立规则，其立法有漏洞。对共同共有船舶的抵押属于处分行为，应适用共同共有物处分的一般规则。根据民法典第三百零一条的规定，共同共有财产的处分应经共有人一致同意。据此，新修订的海商法第十六条增加了共同共有船舶抵押权设定的一致同意原则。

　　三是增补船舶抵押权随担保债权转让的例外规定。现行海商法第十八条规定抵押权随债权转让而转让。这是抵押权从属性规则的体现，但该规则并非没有例外。一方面，从属性仅涉及当事人私人利益，应允许当事人通过合意予以排除。如果抵押人与债权人约定，债权转让的，抵押权不随之转移。此时，债权部分转让，则抵押权仍担保剩余债权；债权全部转让，则抵押权担保的债权额变为零，在效果上相当于债权人对抵押权的抛弃。当然，当事人的约定必须进行登记；未登记的，不得对抗善意的受让人。另一方面，在最高额抵押中，在担保债权确定之前，除当事人另有约定外，部分债权转让的，抵押权不得转移。现行海商法第十八条未设例外条款，一方面受当时立法尚未确立最高额抵押权的限制，另一方面可能对从属性规则任意性规范本质的认识不足。根据民法典第四百零七条的规定，抵押权的从属性可因当事人的约定和法律的特别规定而排除。对此，新修订的海商法第十八条以但书条款形式将当事人另有约定和法律另有规定设定为从属性的除外事由。

　　废弃落后规则

　　抵押权的设定无须转移抵押物占有，如何防止抵押人行为损害抵押权人利益成为立法重点。民法典颁行前，相关立法多试图通过限制抵押物转让来维护债权人利益。作为抵押权立法的先行者，现行海商法第十七条规定的抵押船舶未经抵押权人同意不得转让的规定颇具典型性。这种立场在担保法、物权法中亦有体现。

　　抵押权具有追及效力。抵押权设定后，无论抵押物辗转至何人之手，抵押权行使条件成就后，抵押权人均可追及行使。抵押物的转让本身并不当然损害抵押权人利益。要求抵押人必须经抵押权人同意才能转让抵押物，可能导致抵押人错过交易机会，构成对抵押人所有权的过度限制。民法典第四百零六条第一款摒弃抵押物未经抵押人同意不得转让的规则，明确抵押期间抵押人可以转让抵押财产。当然，抵押双方可以约定抵押期间抵押物未经抵押权人同意不得转让，但该约定仅在双方之间具有债的效力，对第三人并无拘束力。若抵押人违反约定转让抵押物，转让合同效力并不因此受影响，抵押权人仅能要求抵押人承担违约责任，而不能据以否定转让合同的效力。

　　从1992年颁布到2025年修订，30多年来海商法关于船舶抵押权的规定与民事一般法中抵押权一般规定之间的关系经历了从特别法先行到一般法指引的转变。海商法颁布时，民事立法尚处在起步阶段，抵押权一般规则尚未建立。此时，海商法中船舶抵押权的立法不仅未能从民事一般法中获得指引，反而为此后民事一般法中抵押权的立法提供了规范资源，成为立法进步的标志。此后30多年，民事一般法中抵押权立法不断发展完善，而海商法中船舶抵押权规范却因修法滞后未能实现协同演进。随着民法典的颁行，抵押权制度规范体系日趋完备，这使得其关于抵押权的规范发挥了一般法对特别法的指引作用，成功引领海商法完成船舶抵押权规范的立法更新，重新赋予其规范实效。

　　综合来看，就法律适用而言，目前，即使没有海商法中船舶抵押权的规定，直接适用民法典相关规定亦无大碍。这提示我们，面对新的一般法的民法典，旧的特别法在修订时，对其中与民法典规定不一致的非特别规定，最佳的选择或许是干脆将其删除，转而专注于构建需要由特别法对一般规范进行细化、补充和排除适用的特别法规范。或许，唯有如此，才能将一般法的守成功能与特别法的拓展创新功能完美结合，构建兼具稳定性与回应性的现代法治体系。

　　（作者为中国海洋大学私法研究中心主任、山东省法学会民商法学研究会副会长）