“两小无猜条款”的司法适用与检察介入路径

“两小无猜条款”的司法适用与检察介入路径

——兼谈未成年人性自主权保护的边界与治理

　　“两小无猜条款”要求检察机关在坚持罪刑法定的前提下，更加注重实质正义与个案平衡，既要严惩利用优势地位实施“假恋爱、真侵害”的行为，也要对确属情节轻微的“真恋爱”案件依法出罪，避免刑罚泛化对少年成长的过度干预。要构建“出罪+干预+预防”三位一体的治理格局。

　　2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第六条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这被理论界和实务界称为“两小无猜条款”的出罪机制，为处理此类敏感案件提供了重要的制度支撑。然而，司法实践中，该条款因表述模糊、理解分歧，导致适用尺度不一，既影响司法统一，也考验检察机关在未成年人双向保护中的职能担当。如何在坚守法律底线的同时，实现精准司法、教育挽救与社会治理的有机统一，成为新时代未成年人检察工作必须回应的重要问题。

　　法理基础：从形式入罪到实质出罪的理论转型

　　从法理上看，“两小无猜条款”的正当性植根于对奸淫幼女型强奸罪保护法益的复合性理解。该罪名不仅保护幼女的身体健康权，防止其因过早性行为遭受生理损伤或心理创伤，更深层地体现为对其性自主决定权的尊重与保障。我国虽否定幼女在法律上的完全同意能力，但在双方年龄相近、心智发育相当、交往基于真实情感、行为偶发且无控制特征的情形下，若不存在实质性的“性剥削”，则难以认定其性自主权受到侵害。

　　因此，检察机关在适用“两小无猜条款”时，不应停留于形式上的“是否自愿”，而应深入考察是否存在权利不对等、情感操纵或系统性利用等实质侵害要素，推动从“机械入罪”向“实质出罪”转型，真正实现对未成年人合法权益的精细化保护。

　　实践样态：三类典型案件折射出的司法难题

　　某区人民检察院2023年至2024年公布的数据显示，该院共受理涉未成年人强奸案件27件，其中，情侣关系案件13件，占比达48%；涉及已满十四周岁不满十六周岁未成年人与幼女“自愿”发生性关系的案件5件，占总数18.5%。这些案件普遍具有隐蔽性强、证据薄弱、社会关注度高等特点，给检察机关准确适用法律带来了诸多现实挑战。

　　笔者试以三个典型案例为例进行分析。案例一，16周岁的甲与13周岁的乙确立恋爱关系半年后，在暑期共同打工期间自愿发生性关系，致乙怀孕；案例二，16周岁的丙与13周岁的丁经朋友介绍相识当晚即发生性关系，次日确立恋爱关系，并多次发生性关系，后查明丙曾多次以恋爱为名与不同幼女发生性行为；案例三，15周岁的戊与13周岁的己恋爱半年内发生性关系四次。己的家长发现后向公安机关报案，要求追究刑事责任并索赔。这三个案例虽均涉及“自愿”“情节轻微”等判断要件，但在是否适用“两小无猜条款”上存在较大分歧，集中暴露出当前司法适用中的三大困境：一是条款表述模糊，缺乏统一标准。对于“偶尔”“情节轻微”“严重后果”的判断，各地检察机关把握尺度不一。二是双向保护难以平衡。一方面要教育挽救涉罪未成年人，另一方面要保障被害幼女权益。尤其在家长强烈要求追责或行为人存在惯常性行为时，检察机关面临一定压力。三是社会舆论与司法理性冲突。公众普遍对“幼女性行为”高度敏感，一旦触及“14周岁红线”，往往要求严惩。这种道德压力传导至司法环节，使得办案人员在作出不起诉决定时顾虑重重。

　　检察主导：构建规范化的出罪审查体系

　　面对上述问题，检察机关应立足法律监督职能，主动构建科学的审查体系，实现司法出罪与社会治理的有机衔接。

　　明确核心要件的类型化标准。其一，综合考量“偶尔”。对“偶尔”的认定，应摒弃单纯以次数划线的机械思维，转而结合行为次数、时间密度、发生场景与主观动机等进行综合性判断。其二，对“情节轻微”，应从三个维度把握：手段上，排除暴力、胁迫、欺骗等强制方式；后果上，未导致怀孕、流产、性病或经专业评估确认的心理障碍；关系上，双方年龄差原则上不超过3周岁，无情感欺骗或利用自己经验诱骗等权利不对等关系。其三，对于“未造成严重后果”，应采取“身体—心理—社会功能”三维标准，即身体上无不可逆损伤，心理上未造成持续性精神障碍，社会方面未导致辍学、家庭关系破裂等。案例一中，甲与乙发生性关系时已满16周岁，甲所实施的行为虽不属于十分严重，但从维护对幼女特殊保护的更高原则的立场考虑，其已不属于《司法解释》中对未成年人不以强奸犯罪论处的情形，但在量刑时可以考虑适用缓刑或者检察机关作出相对不起诉处理，最大限度减少对涉罪未成年人的影响。特别需要指出的是，对已致怀孕的案件，原则上不宜适用出罪；确有特殊情形（如双方年龄差极小、家长协商谅解、无剥削属性），需经检察听证并层报备案，以防止滥用。

　　可引入性剥削理论作为出罪与否的实质判断基准。下列情形应认定为存在性剥削，不得适用“两小无猜条款”：行为人具有“惯常性”特征，曾多次以恋爱为名与不同幼女发生性行为；通过网络诱骗、金钱引诱、地位操控等方式建立“恋爱”关系；被害人明显缺乏性认知能力（如年龄过低、智力迟滞）；性行为具有隐蔽性、持续性，或伴随隐私影像拍摄、传播等行为。以案例二为例，尽管丙系未成年人且表面“自愿”，但其行为模式显示其以恋爱为名系统性地与多名幼女发生关系，已构成事实上的性利用，检察机关应依法提起公诉，彰显对未成年人性权利的实质性保护，避免“两小无猜条款”异化为规避责任的工具。

　　治理延伸：推动非刑罚化机制落地见效

　　对于确属情节轻微、无性剥削属性的案件，检察机关在依法作出法定不起诉决定的同时，应积极推动非刑罚化治理措施落地见效，实现司法出罪与社会治理的深度融合。以案例三为例，戊（15周岁）与己（13周岁）年龄差仅2岁，交往半年内发生性关系四次，但结合青春期探索特征、情感基础、使用避孕措施及无强迫诱骗等情节，仍可认定为“偶尔”“情节轻微”。己的家长虽强烈控告，但己本人表示自愿，无身心损害后果，不具备性剥削属性，依法不构成犯罪，应作法定不起诉处理。

　　在基础上，应推动四项非刑罚化措施：一是化解矛盾纠纷。检察机关应主动履职，协调双方监护人达成调解协议，由行为人方适当支付心理疏导、医疗费用等补偿金，化解矛盾纠纷，防范信访风险。二是开展家庭教育指导。依据《中华人民共和国家庭教育促进法》，向双方家长发出《督促监护令》或《家庭教育指导令》，督促其履行监管职责，加强性教育与情感引导，弥补家庭监管缺失。三是实施观护帮教。联合司法社工对行为人开展心理辅导、行为矫治，必要时建议送入专门学校接受分级干预，防止再犯。四是强化行刑衔接。对于符合相对不起诉的案件，检察机关应当建议公安机关依法训诫，责令具结悔过、定期报告，并通报教育部门纳入重点青少年管理，形成司法、行政、教育协同预防格局。

　　“两小无猜条款”不是对法律底线的妥协，而是少年司法理念在刑法适用中的理性表达。它要求检察机关在坚持罪刑法定的前提下，更加注重实质正义与个案平衡。作为未成年人司法的重要参与者，检察机关应主动担当，既要严惩利用优势地位实施“假恋爱、真侵害”的行为，也要对确属情节轻微的“真恋爱”案件依法出罪，避免刑罚泛化对少年成长的过度干预。要推动“两小无猜条款”的立法化、规范化进程，将其纳入相关司法解释，明确适用条件、程序标准与监督机制，构建“出罪+干预+预防”三位一体的治理格局。

　　（作者单位：山西省太原市晋源区人民检察院）