民事裁判适用“酌定”应遵循的原则

　　民事审判中因无法确定、未确定或难以确定评价方法而出现裁量困境时，为了实现公平正义及法的社会救济价值，法官常采用“酌定”或“酌情确定”对各方利益进行平衡，并作出裁判。但“酌定”或“酌情确定”的使用易产生“同案不同判”的情形，法官到底应当坚持怎样的原则与尺度适用“酌定”，从而保证司法公正？笔者认为，法官适用“酌定”时，应充分考虑以下几个原则：

　　遵守公序良俗原则。“公序良俗”作为民法典确立的基本原则，在家事审判中可以发挥重要作用。比如，对继承纠纷中赡养老人较多一方财产分割的保护、夫妻离婚案中对家庭付出较多妇女权益的保障、婚恋中彩礼与日常礼品的赠与等案件处理过程中，难以准确衡量家庭情感对具体财产金额的影响时，法官可以参考公序良俗进行责任界定，并进行一定的合理的物质救济。

　　遵守比例适当原则。在民事责任难以查清或进行细分时，法官只能依据“酌定”进行判断。如交通事故中，交通事故责任认定书中经常会出现一方负事故主要责任，另一方负事故次要责任，这时法官常根据双方车辆受损情况、车辆行驶速度、行人与车辆角色等情况综合判断，给予一个相对公平的责任比例认定。

　　遵守意思自治原则。实践中，有的当事人为了保护诚信，防止对方违约，约定了较重的违约责任。比如，在工程分包过程中，承包人为了防止分包人不能在约定的时间内完成分包，导致承包人不能按期履约，需向建设方承担违约责任，为此，对分包人约定了较高的违约责任。对于违约责任，有的法官根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”之规定，对当事人约定的违约责任予以更改。这类案件是否需要参照“酌定”值得思考。笔者认为，法官对合同纠纷进行审查时，除非有明显的有失公平或者重大误解的情形，原则上不得利用职权对当事人约定的违约责任进行“酌定”。

　　遵守合理性原则。法官采用“酌定”进行裁判时，既要保证合法性，更应结合实际，兼顾合理性。法官裁判时，不仅要从法律关系上分析，还应从行业习惯等方面进行审视，确保“酌定”结论的相对合理，令人信服。

　　遵守生活常理原则。由于人们对法律和证据的理解存在差异化认知，所以这对妥善解决纠纷十分重要，法官在案件办理时要承担其对证据进行识别和判断的责任，完成进一步查明事实的义务，使“酌定”结论令人信服。

　　遵守政策参考原则。法官适用“酌定”，还要兼顾特定的政策环境。政策文件作为民事审判的重要补充和参照依据，在涉及历史遗留问题中可以发挥重要作用。在审理一些涉及历史遗留问题的案件时，法官应参考政策文件“酌定”处理，以充分体现司法的温度。

　　法官裁判中准确适用“酌定”，关乎司法公正。“酌定”的参考依据是法官有效“酌定”的逻辑基础，只有保证“酌定”的理由客观充分，才能使“酌定”结论更加合理。

　　（作者为中国法学会律师法学研究会常务理事，北京市惠诚律师事务所高级合伙人、律师）