夫妻双方分居期间，孩子监护权应归谁？

　　在离婚纠纷中，由法院裁判离婚后，婚生子女抚养权的归属问题较为常见。而对于婚姻关系存续期间发生的监护权纠纷，应该如何处理？近日，全国法院首例婚内监护权指导性案例引发关注，夫妻双方分居期间，孩子监护权究竟应归谁？

　　张某与李某于2019年5月登记结婚，婚后在河北省保定市某社区居住。于2020年11月生育一女，取名李某某。后因某种原因张某和李某感情破裂，2021年4月19日起，张某与李某分居，后协议离婚未果。

　　同年7月7日，李某及母亲刘某在未经张某允许的情况下，擅自将李某某带走，回到河北省定州市某村。此时李某某尚在哺乳期内，张某多次要求探望均被李某拒绝。

　　张某遂提起离婚诉讼，法院于2022年1月13日驳回离婚诉请。虽然双方婚姻关系依旧存续，但已实际分居，其间李某某与李某、刘某共同生活，张某长期未能探望孩子。2022年1月5日，张某以监护权纠纷为由提起诉讼，请求判令李某、刘某将李某某送回，并由自己依法行使对李某某的监护权。

　　2022年3月22日，河北省定州市人民法院作出民事判决，驳回原告张某的诉讼请求。宣判后，张某不服，提起上诉，河北省保定市中级人民法院于2022年7月13日作出民事判决：撤销河北省定州市人民法院一审民事判决；李某某暂由上诉人张某直接抚养；被上诉人李某可探望李某某，上诉人张某应对被上诉人李某探望李某某予以协助配合。

　　本案的争议焦点是，李某、刘某擅自带走李某某的行为是否构成侵权，以及如何妥善处理夫妻双方虽处于婚姻关系存续期间但已实际分居时孩子的抚养监护问题。

　　首先，关于李某某之父李某、祖母刘某擅自带走李某某的行为是否对李某某之母张某构成侵权？

　　《中华人民共和国民法典》第三十四条第二款规定：“监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。”第一千零五十八条规定：“夫妻双方平等享有对未成年子女抚养、教育和保护的权利，共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。”

　　本案中，李某、刘某擅自将尚在哺乳期的李某某带走，并拒绝将李某某送回张某身边，致使张某长期不能探望孩子，亦导致李某某被迫中断母乳，无法得到母亲的呵护。李某和刘某的行为不仅不利于未成年人身心健康，也构成对张某因履行监护职责所产生的权利的侵害。一审法院以张某没有证据证明李某未抚养保护好李某某为由，判决驳回诉讼请求，系适用法律不当。

　　其次，婚姻关系存续期间，李某某的抚养监护应当如何处理？

　　本案中，李某某自出生起至被父亲李某、祖母刘某带走前，一直由其母亲张某母乳喂养，至起诉前未满两周岁，属于低幼龄未成年人。尽管父母对孩子享有平等的监护权，但监护权的具体行使应符合最有利于被监护人的原则。现行法律和司法解释对于婚内监护权的行使虽无明确具体规定，考虑到双方当事人正处于矛盾较易激化的分居状态，为最大限度保护未成年子女的利益，参照《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”的规定，李某某暂由张某直接抚养为宜。张某在直接抚养李某某期间，应当对李某探望李某某给予协助配合。

　　法官解读

　　1.婚内监护争议都可以在法院诉讼解决吗？

　　婚内监护争议在人民法院具有受诉可能性及必要性，需要同时满足两个要件：（1）夫妻双方间处理婚内监护权具有紧迫性，如本案，或存在婚生子女被强行带走后长期跟随一方生活，导致后续处理抚养权时处于不利地位的现象。（2）夫妻双方往往需要后续诉讼处理婚姻关系及因婚姻关系衍生的人身及财产关系。本案着眼于“最有利于未成年人”原则处理未成年人监护权问题，足以覆盖具有可诉性及必要性的婚内监护争议。

　　2.抢夺、藏匿未成年子女是否构成侵权？

　　抢夺、藏匿未成年子女的行为，需符合侵权责任的一般构成要件，即侵权行为、损害后果、因果关系、主观过错，且在侵权责任的具体认定上具有特殊性。

　　（1）在损害后果的认定上具有特殊性。婚内监护权纠纷诉讼，不要求起诉方提供证据证实抢夺孩子一方未抚养保护好孩子为必需，而应当根据《中华人民共和国未成年人保护法》第四条“最有利于未成年人”原则，确定未成年人的直接抚养人。

　　（2）在责任承担方式上具有特殊性。侵权人的责任承担方式，除了排除妨碍、停止侵害外，还包括子女返还请求权。

　　（3）在执行措施上具有特殊性。在执行过程中，应加大调解力度，鼓励侵权人自愿返还子女，穷尽调解手段，方可对侵权人采取训诫、罚款、列入失信被执行人名单等强制措施。为了避免对未成年子女的利益造成不良影响，一般不对侵权人采取拘留、追究拒不执行判决、裁定罪等刑事责任措施。

　　3.能否适用人格权行为禁令或人身安全保护令？

　　人格权行为禁令或人身安全保护令是现行法律中行之有效的法律制度。截至目前，全国共有11个省份根据《中华人民共和国反家庭暴力法》，并结合各省实际情况，制定了反家庭暴力条例，其中河北、江苏、河南、青海4个省份的条例中明确将“禁止抢夺、藏匿未成年子女”作为人身安全保护令的一项措施。

　　抢夺、藏匿未成年子女是否属于家庭暴力，要结合抢夺、藏匿的具体行为方式进行认定：（1）抢夺孩子的过程中，抢夺一方对另一方实施了身体或精神暴力行为，则属于家庭暴力，可以申请人身安全保护令；（2）如果采用哄骗等非暴力方式抢夺孩子，孩子也没有强烈的反抗、哭闹等行为的，不宜评定为家庭暴力行为，但如果有诱发家庭暴力现实危险的，也可以申请人身安全保护令。

　　此外，最高人民法院通过发布《人民法院反家庭暴力典型案例（第二批）》，明确被抢夺、藏匿以及目睹家庭暴力的未成年子女也是家庭暴力的受害人，可以申请人身安全保护令。

　　值得一提的是，不存在家庭暴力或者没有发生家庭暴力现实危险性的，不符合人身安全保护令适用条件但符合人格权行为禁令适用条件的，可以向法院申请人格权行为禁令。

　　专家点评

　　河北工业大学人文与法律学院教授李跃利表示，根据我国法律规定，父母对未成年人的监护权是平等的。本案中，女儿自出生起直到被爸爸和奶奶带走前，一直由其妈妈母乳喂养，至起诉前还未满两周岁，属于低幼龄未成年人。众所周知，正在母乳喂养期的婴幼儿跟着母亲才是最佳选择，这是无可替代的，尽管父母对孩子享有平等的监护权，但监护权的具体行使应符合最有利于被监护人的原则。

　　现行法律和司法解释对于夫妻婚内分居期间子女监护权的行使虽无明确具体规定，考虑到双方当事人正处于矛盾较易激化的分居状态，为最大限度保护未成年子女的利益，二审法院参照《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”的规定，作出上述判决有利于孩子的健康成长，是合情合理合法的好判决。

　　需要指出的是，离婚前分居，孩子跟谁生活对离婚后抚养权归属有一定影响，分居时与子女生活的一方在离婚时的子女抚养权归属上有一定优势，但也不是绝对的。此外，子女抚养权归属的确定涉及很多因素，如离婚双方的经济能力、道德品质、日常工作生活情况、身体健康情况等，已满10周岁子女的意见、平时对子女的关爱情况、离婚后祖父母协助照顾孩子的能力等也是判定抚养权归属的参考因素。