完善民营经济促进法草案的四个维度

　　10月10日，司法部、国家发展改革委公布《中华人民共和国民营经济促进法（草案征求意见稿）》（以下简称草案稿），面向社会公开征求意见。作为我国第一部专门为民营经济发展制定的基础性法律，它首次将“两个毫不动摇”“培育和弘扬企业家精神”等写入法律，提出一系列促进民营经济健康发展的制度举措，对完善发展社会主义市场经济法律制度具有重要意义。社会各界对此高度肯定，充满期待。结合对草案稿的学习和对各界意见建议的研讨，笔者认为，该草案稿或可从以下四个维度进一步完善。

　　民营经济促进法的首要任务是落实平等保护目标

　　健全对各类所有制经济平等保护的法治环境，为民营经济发展营造良好稳定的预期，是民营经济促进法承载的独特任务。草案稿第三条明确提出，坚持平等对待、公平竞争、同等保护、共同发展的原则，民营经济组织与其他各类经济组织享有平等的法律地位、市场机会和发展权利。草案稿设置“公平竞争”专章，明确写入全国统一的市场准入负面清单制度、公平竞争审查制度等重要制度，有助于为民营经济发展创造公平竞争的良好环境，加快构建全国统一大市场。

　　从宪法学理上说，平等的内涵包括同等情况同等对待、不同情况不同对待并说明理由。平等不是不加区别的一律等同，而是允许存在合理的差别，反对不合理的差别对待，从而实现形式平等与实质平等的统一。从客观方面看，民营经济在现实地位等方面存在一些先天不足。基于平等的原理，平等对待民营经济既要实现形式平等，也要实现实质平等；既要实现观念平等，也要实现客观平等。作为专门促进民营经济发展的法律，民营经济促进法要更加旗帜鲜明地突出对民营经济的促进和保护，更加坚定地凸显对民营经济实质平等的保护。为此，立法目的在“保证各类经济组织公平参与市场竞争”的基础上，可以增加“切实保护民营经济组织及其经营者正当权益”等内容，突出对其特别保护的价值立场。

　　对于实践中存在的对民营经济组织及其经营者的“隐形歧视”，应通过具体规则予以消除。比如，要避免执法司法机关基于所有制形式差异而采取不同的立案和处理标准，应明确规定各类组织和个人在获取行政救济与司法救济面前一律平等。又比如，有的国家机关、国有企事业单位在建立“供应商库”时，对所有制形式提出不合理的要求。为此，应规定，国家机关、国有企事业单位建立“供应商库”的，应经过公平竞争审查。此外，实践中，有的民营企业在融资担保时，面临法定代表人、股东个人、高管的无限责任和上述人员近亲属的连带责任，这实际上使有限责任公司变成为“无限责任公司”。草案稿提出依法实现民营经济组织财产与民营经济组织经营者个人财产分离，要求金融机构在授信、信贷管理、风控管理、服务收费等方面应当平等对待民营经济组织。在此基础上，可以进一步规定，除法律和行政法规另有规定外，授信、信贷和风控管理等活动不得要求民营经济组织经营者及其他人员提供连带责任保证或者承担连带责任。

　　民营经济促进法既要系统集成又要重点突出

　　从社会主义法律体系构成角度看，以所有制形式的国家立法主要体现为国有企业、国有资产管理及农村集体经济组织、外商投资等方面的法律和行政法规，此前尚无促进民营经济发展的专门法律。现有的中小企业促进法虽然与民营企业相关，但不具有完全的针对性。这凸显了民营经济促进法在社会主义基本经济制度法律体系中的重要地位。为了更好落实宪法有关非公有制经济等方面的规定，发挥民营经济促进法的基础性、系统性、引领性功能，可以通过专条乃至专门章节对民营经济的法律地位、民营经济组织及其经营者的权利义务、各类各级国家机关的权力责任等问题作出全面、系统、务实的规定，从而为构建完善民营经济法律制度规则体系提供法律依据。

　　既要系统集成，又要重点突出。在搭建促进民营经济发展框架体系的基础上，民营经济促进法还要着重回应和解决当前制约民营经济高质量发展的焦点痛点难点问题。比如，违规异地执法和趋利执法损害有关人员的合法权益，破坏营商环境、市场秩序和社会风气。对此，草案稿对查封、扣押、冻结涉案财物作出专门规定，明确要求不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结财物，同时要求规范异地行政执法行为，建立健全异地行政执法协助制度。以此为基础，可以吸收有关部门已经出台的禁止逐利执法、规范异地办案协作等规范文件的经验，将一些具有普遍性的规则上升为法律，明确规定：禁止任何国家机关或者个人下达或者变相下达罚没指标；禁止以划转、转账、上缴财政等或者其他方式变相扣押存款、汇款、债券、股票、基金份额等非现金财产；国家机关适用资金冻结措施应当准确甄别资金性质，冻结资金的数额应与涉案资金数额相当；禁止以刑事冻结措施冻结违法行为人的账户；行政机关不得自行在异地执行传唤、拘传、拘留、逮捕和开展勘验、检查、搜查、查封、扣押、冻结、讯问等侦查活动。

　　再比如，刑法和行政处罚法都规定，罚没的财物和款项一律上缴国库，不得截留、挪用和自行处理。变相下达非税收入指标、变相返还罚没款等做法，不仅破坏公平正义和政府公信力，而且事关党的执政根基和国家长治久安。在10月8日国新办举行的新闻发布会上，国家发展改革委有关负责人提出，要及时对罚没收入增长异常的地方进行提醒，必要时进行督查。为此，可以进一步改进罚没收入管理制度，如采取中央总管、省级统管的模式，不由处罚决定作出地负责罚没收入的管理，切实做到“罚管分离”。可以在民营经济促进法中明确规定，国家建立健全罚没收入统一管理制度，建立地方罚没收入监督制度，向社会公开地方罚没收入信息。

　　民营经济促进法应当进一步丰富完善强制性规范

　　尽管民营经济促进法是一部促进型立法，规范形式上较多体现为“倡导—参与—激励”模式，通过政策资源的分配来调动多方主体的积极性，但促进型立法中也存在强制性规范，要注重倡导性规范与强制性规范的分工协调，更好发挥法律规范的调控功能和可执行性。在强制性规范中，应尽量规定一些有利于保护民营经济组织及其经营者的禁止性规范和义务性规范。目前，草案稿第六十五条规定的“除法律、行政法规另有规定外，不应强制要求以审计结果作为结算依据”，第六十六条规定的“大型企业……不得以收到第三方付款作为向中小民营经济组织支付账款的条件”，对于民营经济组织财产权益的实现意义重大，有望在合同订立和执行中发挥重要作用。

　　强制性规范不仅有助于更加明确的保护主体权益，也有助于更好规范权力运行，为国家机关行使权力提供依据。法律规则之所以得到广泛尊重和有效执行，一个重要原因就在于其内容的明确具体，具有强制性、可执行性。比如，行政处罚法规定的“过罚相当”原则、“一事不再罚”和“违法二年未发现不罚”等规则。再比如，行政许可法规定的相对集中行政许可权、行政许可的联合集中办理、行政许可一般不得收费等规则。这些成功的立法经验值得充分借鉴。为此，草案稿第四十五条提出“适应调整期”，可以明确其具体时限以增强其约束力，如可以参照法规规章公布生效的30日期限。此外，对于政府提供的优惠政策和有关承诺、约定，应明确体现对行政法上的信赖利益保护原则和行政许可法等有关法律规定的落实，从而为市场主体提供稳定持续的预期。在执法司法实践中，经常遇到如何溯及既往的情况。对此要以发展的眼光看问题，全面完整准确执行法的溯及力规范，应明确规定除对执法司法对象更有利外，一般不溯及既往，确需溯及既往的应为了公共利益的需要，并履行严格的批准手续。

　　民营经济促进法要为建立完善中国特色现代企业制度提供系统指引

　　民营经济是构建高水平社会主义市场经济体制的重要力量，必须坚持中国特色社会主义，维护市场经济的社会主义属性，激活社会主义的市场经济动力。草案稿提出，鼓励有条件的民营经济组织建立完善中国特色现代企业制度。这一规定意义非常重要，为民营经济组织及其经营者描述出广阔的发展前景。草案稿提出，民营经济组织要发挥党组织的政治引领作用，围绕国家工作大局积极发挥作用，为坚持正确政治方向提供了根本保障。

　　建立完善中国特色现代企业制度，还要积极鼓励支持民营经济组织及其经营者主动履行社会责任，反对“唯利是图”等不符合社会主义市场经济价值观的理念和行为，做到富而有责、富而有义、富而有爱，创造和传承社会主义市场经济文明。对此，民营经济促进法可以在企业内部合法合规治理和廉洁风险防控、经营者政治和业务素质提升、财富管理及其社会责任发挥等方面提供更多操作指引。

　　（作者为中央财经大学法学院教授）