行政争议仲裁解决的妥当性及路径

　　仲裁是中国特色社会治理体系中多元化纠纷解决机制的重要组成部分，也是国际通行的商事纠纷解决方式，在高效化解矛盾纠纷、促进国际经贸合作、助力营造市场化法治化国际化营商环境方面承担重要职责。9月9日发布的《最高人民法院商事仲裁司法审查年度报告（2023）》显示，2023年，全国法院审结商事仲裁司法审查案件1.6万余件，办结仲裁保全案件5100余件。过去一年，最高人民法院积极推动仲裁法律规则不断完善，深度参与仲裁法修订工作，促进仲裁司法审查尺度统一，规范和指引仲裁机构和仲裁员依法办理仲裁案件。

　　目前，仲裁法修改工作已列入了全国人大常委会和国务院2024年度立法计划。9月9日，司法部公共法律服务管理局有关负责人在新闻发布会上介绍，《中华人民共和国仲裁法（修订草案）》已经国务院常务会议审议通过。仲裁法修订征求意见稿第二条将现行法适用主体中“平等”这一限制性条件删除，同时在维持现行法“依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁”的基础上，增加一款：“其他法律有特别规定的，从其规定”。这引发了许多讨论，非平等主体之间的财产权益纠纷，是否有仲裁解决的可能？涉及行政权行使的行政争议，通过仲裁解决，是否具有妥当性？对此，值得深入思考、探讨。

　　行政法观念的演进及行政争议仲裁解决的妥当性

　　改革开放以来，我国在行政领域一直强调“执法必严、违法必究”的严格的“依法办事”原则。与恪守“意思自治”的民事法律领域不同，行政权的行使，我们一直遵循“法无明文规定不可行”的原则，即行政机关必须依法定职权、法定程序行政。在这种情况下，行政权的行使，更多地被理解为行政职责的履行；行政机关成为“行政职责”的被动履行者。这引发实践中出现了两方面现象：一方面，在行政职权设定过程中，通过法律、行政法规等赋予行政机关较大的自由裁量空间，使得行政机关可以自主选择相应行政手段，以达成行政目的实现。这实际上为行政机关创设了一种行政权行使过程中具有自主意思的处分权。另一方面，在不与法律、行政法规强制性规定冲突的情况下，行政机关在一些领域可通过行政合同等方式，与相对人就相关权利、义务协商一致，即实现“通过合意的行政”。这种建立在合意基础上的行政行为，在实践过程中更容易得到相对人的认可并得以顺利实现。在权限范围内尤其是合意基础上，行政机关和行政相对人皆为行政活动的积极参与者。从这个意义上看，由此形成行政争议仲裁解决的实践基础。即行政争议仲裁解决既具有理论基础，又有很大的实际意义。

　　行政争议仲裁解决是多元化纠纷化解机制的现实需要。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，“健全依法维权和化解纠纷机制。强化法律在维护群众权益、化解社会矛盾中的权威地位，引导和支持人们理性表达诉求、依法维护权益，解决好群众最关心最直接最现实的利益问题”“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”。坚持和发展新时代“枫桥经验”，把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动更多法治力量向引导和疏导端用力，有利于加强矛盾纠纷源头预防、前端化解、关口把控，完善预防性法律制度，从源头上减少诉讼增量。行政争议仲裁解决是行政争议纠纷多元化解决的需要，也为其提供新的路径。

　　近年来，随着人们法治意识的不断提高，在行政争议过程中，行政复议及行政诉讼案件日益增加。这不仅严重浪费行政、司法资源，而且使行政诉讼案件增加。此外，近年来，新出现的金融、税务、知识产权及新业态下的行政争议具有极强的专业性，这使得传统的行政争议解决方式不再占有优势。而行政争议仲裁与和解、调解一样，行政争议当事人通过协商合意的方式自行解决他们之间的纠纷，作为中立第三方的仲裁者可以为争议各方整理“争点”，并提出解决问题的建议，协助当事人形成有效沟通，凸显各方平等地位，有利于缓和当事人双方的对立关系。同时，仲裁具有非公开性、专业性特点，其裁决结果更易于被当事人所接受。

　　行政争议仲裁解决具有正当性理论基础。协商、和解、调解和仲裁，均是司法救济之外的替代性纠纷解决机制。对于行政裁量行为，比如行政处罚，行政机关在裁量幅度范围内，与行政相对人达成合意后作出决定，虽然形式上没有签署和解协议，本质上实为具有合意的行政行为。而行政裁量处理方式，更符合现代国家参与性行政或互动性行政的理念，更有利于协调公共利益与个体利益。行政机关与第三人合意的裁量行为，实质上可视为一种和解制度。当然，这种和解必须是在法定裁量权限范围内由行政机关作出取舍，选择某一行政方式、放弃其他行政方式，并与行政相对人达成合意。

　　对于行政协议行为，其本身就是为主动追求行政目标的实现，由法律授予行政机关与第三人签署行政协议的行为，法律授权为政府签订行政契约提供了权力基础。行政机关基于该授权，当然可以通过独立意思与相对人间约定权利义务，并在纠纷解决过程中，通过与相对人重新达成合意的方式，完成相应权利义务关系重置。

　　行政争议仲裁解决具有实践基础。我国2014年修正行政诉讼法时，在第六十条“但书”部分规定，“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十六条确立了和解制度。这为行政争议仲裁解决提供了基础。

　　此外，行政争议仲裁解决方式也得到了司法机关的正面回应。2020年1月1日起施行《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十六条规定，行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。依照该规定，法律、行政法规可以为行政协议约定仲裁条款。

　　行政争议仲裁解决也是行政机关的现实选择。国家发展改革委2014年发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》在关于争议解决部分明确规定，协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。同年，财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》也作了类似规定。

　　行政争议仲裁解决的关键制度设计

　　可仲裁解决的争议范围。既然仲裁建立在当事人可通过有效对话寻求合意，且具有处分权基础之上，行政争议可仲裁事项，也必须满足两项条件：行政裁量及行政协议。这两类争议适用仲裁，应属妥当。

　　对于行政裁量，由于行政裁量本身就赋予行政机关自主意思的能力及对于不同处分方式的选择权，因此，在发生行政裁量争议时，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，且行政机关认为与其职权内容不冲突，在各方同意情况下，可以约定并适用仲裁以解决争议。比如：在行政机关对违法行为人实施行政罚款时，法律规范一般会设置一定的罚款幅度，双方对此发生争议时，可通过仲裁予以解决。由仲裁机构针对行政相对人主观过错程度、行政相对人行为与损害结果的关联度、行政相对人是否采取必要措施避免或减少损害结果的发生等因素综合考量，公平确定行政相对人应承担的责任，进而认定作出的行政处罚的合法性和正当性。

　　对于行政协议，因其本身就是行政机关与行政相对人合意的产物，因而，发生行政协议争议时，对涉及纯粹平等协商条款可适用仲裁。如《中华人民共和国政府采购法》第四十三条明确规定，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”既然政府采购合同适用合同法（即民法典合同编），则其争议解决当然可适用民事法律认可的仲裁解决方式。而行政协议中的纯粹行政职权条款，具有权力（而非权利）属性，且其不是基于双方合意。因此，这类争议，不适用于仲裁。对于行政协议只能够涉及行政优益权的条款，则应依其性质具体分析，从而确定是否适用仲裁。

　　此外，法律、行政法规明确可以和解、调解的行政争议，如行政赔偿、行政补偿争议，也可适用仲裁解决。

　　仲裁裁决的效力设计。对于仲裁裁决的效力，可以考虑不同的制度设计：

　　第一，适用仲裁法的规定，采取“或裁或审”制。一旦双方当事人约定仲裁解决，行政争议仲裁裁决发生终局拘束力。

　　第二，借用劳动争议调解仲裁法的规定，一方当事人对行政争议仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起一定期限内向人民法院提起行政诉讼，发生法律效力的行政诉讼裁决具有终局拘束力。

　　第三，也可以参考国际上通行的税收事先裁定的做法。即，双方当事人约定仲裁解决时，行政争议仲裁裁决对行政机关具有拘束力；但行政行为相对人不服该裁决的，可以另行提起行政诉讼，发生法律效力的行政诉讼裁决具有终局拘束力。

　　（作者单位：东南大学法学院）