预防性行政公益诉讼的概念、理论基础及制度完善

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”这使检察机关提起行政公益诉讼有法可依，使公共利益得到有效保护。但就目前实践而言，我国现行行政公益诉讼制度是检察机关向人民法院提起诉讼的事后救济型制度，其对公共利益受到的侵害无法达到全面救济的目的。预防性行政公益诉讼是一种新型救济方式，它能解决“遇损害才能救济”的缺陷，对行政机关尚未作出而即将作出的行政行为或应当作为而不去作为的情况进行监督，可以发挥事先救济的优势，从而达到对公益进行全方位救济的效果。

　　预防性行政公益诉讼的概念、特征及理论基础

　　预防性行政公益诉讼是指，为了避免国家利益或社会公共利益遭受难以弥补的损害，当检察机关判断具有危险发生的高度盖然性时，允许其在行政机关作出行政行为之前，或者在损害结果实际发生之前，向人民法院提起事前预防之诉的制度。

　　预防性行政公益诉讼主要有三方面特征：一是损害预防性。现行行政公益诉讼在整个诉讼阶段，原则上检察机关不可以停止行政机关的行政作为，此时的公共利益可能正在持续遭受损害，易造成难以弥补的后果。损害预防性主要体现为在社会公共利益保护时间上提前。检察机关介入时间更加提前，这为可能受到损害的公共利益提供有力保障。二是保护客体的特殊性。预防性行政公益诉讼保护的客体为国家利益和社会公共利益。“国家利益”一般是指政府利益或者政府所代表的利益。“社会公共利益”，即为社会全部或部分成员所享有的利益。预防性行政公益诉讼保护客体的特殊性导致在行政公益诉讼中不能单独以事后救济为主导，而是应当在国家利益或公共利益还未实际受到损害时达到预防或提前制止危害发生的效果。三是提起主体特殊性。检察机关作为预防性行政公益诉讼中的起诉主体，不是为了谋取个人利益进行诉讼，而是在履行作为检察机关保护公共利益的法定职责。需要注意的是，检察机关可以展现职业优势，对是否提起预防性行政公益诉讼进行客观公正判断，要防止出现滥诉风险。

　　总体来看，预防性行政公益诉讼制度构建的理论基础主要包括两个方面：一是风险预防原则。随着科学技术的发展，工业、制造业等不可避免地会对公共利益带来不可控的风险。预防性行政公益诉讼的预防性体现在对风险的预防方面，在行政机关即将作出行政行为或行政机关不作为，且上述行为有高度损害公益的可能时，检察机关有证据证明行政机关存在违法行为，可以在公共利益遭受实际损害之前向人民法院提起诉讼，阻止损害结果发生。二是无漏洞的权利保护原则。预防性行政公益诉讼所维护的是与不特定人民利益紧密相关的公共利益。这种利益理应得到全面且无漏洞的保护。预防性行政公益诉讼制度赋予检察机关在公益损害具有高度盖然性的条件下，对尚未造成实际损害的行政行为提起诉讼的权利，并实施相关预防性保护措施，使公共利益得到保护，防止补救延迟产生的永久性损害。

　　预防性行政公益诉讼制度的框架设计

　　预防性行政公益诉讼的范围。首先，规定具体的案件领域。目前，行政公益诉讼检察案件领域拓展为“4+10+N”格局，其中包括四个传统法定领域，即生态环境和资源保护领域、食品药品安全领域、国有财产保护领域、国有土地使用权出让领域，以及10个新增法定领域，即英雄烈士保护、未成年人保护、军人地位和权益保障、安全生产、个人信息保护、反垄断、反电信网络诈骗、农产品质量安全、妇女权益保障、无障碍环境建设领域。笔者认为，预防性行政公益诉讼较现有的行政公益诉讼而言属于“事前预防”的补充保护机制，其受案范围应涵盖既有领域，即上述领域均能适用。这样既可以弥补传统事后救济的不足，与行政公益诉讼形成“事前预防”“事后救济”的双保护轨道，又能全面保障国家利益和公共利益。其次，建立合理判断体系。一是建立科学的损害风险评估数字模型。根据已出现的公共利益损害后果案件，进行经验总结形成类案经验，结合数字检察理论，根据相似情形建立起具有参考价值的大数据模型。尝试建立风险分级制度，将可能出现的损害风险分为低、中、高三个等级，针对不同等级采取不同的处理方式。二是引入专家咨询制度。在行政公益诉讼案件领域中，环境资源保护、食品药品安全等领域涉及许多专业知识，检察机关在案情梳理上存在难度，因此十分有必要引入专家咨询制度。检察机关可以借助特邀检察官助理、“益心为公”志愿者平台等相关专业人士，组建专家团队，建立专家咨询制度，以促进案件办理。

　　预防性行政公益诉讼的诉前程序。首先，完善检察建议的内容和效力。一是增加释法说理内容的信服度。在预防性行政公益诉讼中，由于损害结果尚未发生，检察机关在办理具体案件时更应准确把握责任主体，充分阐明案件事实和法律依据，加强释法说理，提高检察建议的说服力，厘清现实存在的重大风险和可能发生的损害后果，使行政机关充分认识到自身可能存在未履行法定职责的过错和可能导致危害后果的紧迫性。二是提高检察建议的执行力。预防性行政公益诉讼案件中，检察建议能否真正发挥出预想的法律监督效果，还要看行政机关对检察建议内容的执行程度。检察机关要对行政机关的整改效果进行现场实际考察、设置定期回访、开展“回头看”进行全过程持续监督，增强检察建议的执行力。其次，做好诉前程序与诉讼程序的衔接。一是设置起诉期限。依照现行规定，在行政公益诉讼中，行政机关收到检察建议后需要在两个月回复期内书面回复。在预防性行政公益诉讼中，行政机关在两个月回复期限后不回复、不整改或整改不到位的，检察机关应在多长时间内进行起诉？笔者认为，根据《人民检察院公益诉讼办案规则》第四十七条的规定，行政公益诉讼审查起诉期限为一个月。由于预防性行政公益诉讼与行政公益诉讼二者结合形成“事前+事后”的公益诉讼双轨道保护体系，其审查起诉时间应与行政公益诉讼保持一致性，这样更有助于防止案件久拖不诉，避免公共利益持续受损。二是诉讼请求可以与检察建议不完全一致。在预防性行政公益诉讼中，检察机关发出检察建议时，公共利益损害尚未实际发生，只是面临遭受损害的风险，但经时间、环境等相关因素的影响，提起诉讼时公共利益所面临的风险情形存在发生变化的可能，产生新风险抑或已经造成损害。此时，要根据实际情况的变化进行相应调整，使诉讼请求具有针对性、可操作性。

　　预防性行政公益诉讼的程序设计。首先，起诉的时间点：损害发生之前。行政机关违法履职的情形分为两种：其一，对于消极不作为的情形，应当在损害结果可能发生或即将发生之前提起诉讼。其二，对于违法的行政行为，要根据发现案件线索的时间早晚来区分。如果在行政行为作出之前就已经介入，则能更有效地保护公共利益不受侵害；如果行政行为已经作出，则可以在行政行为具体执行之前提起诉讼。其次，双方承担不同标准的举证责任。预防性行政公益诉讼不同于事后救济性的行政公益诉讼，由于损害结果尚未发生，检察机关也只能对行政行为可能造成的损害进行论证。在预防性行政公益诉讼中，检察机关只承担初步证明责任，证明其已经履行了诉前程序，行政机关负有法定职责却不作为或有违法行为，该行政行为有损害公共利益的高度盖然性，以及公共利益具有遭受重大损害的风险。行政机关的证明责任应当对不作为案件和违法行为案件分别进行讨论。违法行为案件，行政机关应当证明其行政行为的合法性；对于不作为案件，行政机关证明其不能履行的客观原因，或者证明自己已经履行了法定职责。最后，判决与执行。法院可以根据实际审理情况，作出驳回、禁止、履行、停止、确认等判决。第一，若损害公共利益的风险不存在或未达到高度盖然性、损害严重性等标准，则可以判决驳回检察机关的诉讼请求。第二，若行政行为尚未作出，而一旦作出将会使公共利益处于受损害的状态，则可以判决禁止相关行政机关作出该行政行为。第三，若行政机关消极不作为，则可以判决行政机关尽快履行职责，避免损害发生。第四，若行政机关行为违法，则可以判决停止执行该行政行为，撤销有关决定，并采取其他补救措施，及时消除公共利益受损的风险。第五，在诉讼过程中，如果行政机关改变原行为，扭转公共利益即将受到损害的局面，出于节约司法资源的考量，那么法院应准许检察机关撤诉，或者单独作出确认行政行为违法的判决。

　　（课题组成员分别为马俊强、范志顺、姚天华。执笔：姚天华）