行政机关免罚清单制度法治化探析

　　近年来，免罚清单作为一种新兴行政法治现象，逐渐走进人们视野。随着《优化营商环境条例》的公布与施行，各地行政机关针对行政违法行为出台免罚清单，在行政处罚领域推动免罚制度建设。2021年新修订的《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”这对实践中既有的免罚制度加以拓展，使之上升到了一个新的层次。在此背景下，各地以新编或修订方式推出了与该规定相适应的免罚清单。这使得免罚清单在助力各地持续优化营商环境、落实包容审慎监管的同时，也应从形式合法性与实质合理性两个层面上对其进行梳理，以进一步推进行政机关免罚清单制度法治化。

　　形式合法性之保障：规范免罚清单的呈现形态

　　从当下实践情况看，免罚清单存在着两种常见的呈现形态：

　　其一，免罚清单中的“概念说明”式形态。“概念说明”式形态是指对行政处罚法第三十三条中特定概念的说明。比如，《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》第十条第一款规定的“当事人的主观过错包括故意和过失，故意的过错程度大于过失”即是对行政处罚法第三十三条第二款中“主观过错”概念进行的说明（与之类似的还包括“危害后果”概念）。再比如，《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》第九条为认定行政处罚法第三十三条第一款中的“及时改正”概念提供了相应衡量维度——发现线索前、责令改正前、责令改正后等（与之类似的还包括“初次”概念）。仔细细究可以发现，对“主观过错”和“危害后果”概念的说明本质上是在法律话语体系下作出的“明确具体含义”性解释，而根据《中华人民共和国立法法》第四十八条的规定，“法律的规定需要进一步明确具体含义的”为立法解释，权属于全国人民代表大会常务委员会，免罚清单编制主体——行政机关并没有自行对此作出有效解释的权力。同时，可以发现，对“及时”和“初次”概念的说明明显带有“如何具体应用”性解释的性质，而根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第三条的规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题”为行政解释，权属于国务院及主管部门，免罚清单编制主体——地方行政机关对此没有自行作出有效解释的权力。基于此，笔者认为，目前，应暂行出台“概念说明”式免罚清单，即暂时收敛为行政系统的内部指导意见而不在免罚清单中予以公示，待全国人大常委会、国务院及主管部门统一作出解释后，再以上位机关的有效解释作为编制依据载入免罚清单。

　　其二，免罚清单中的“条文重构”式形态。这类免罚清单以“具体违法行为+行政处罚法第三十三条”的并列排布与内在衔接为特点，使行政处罚法第三十三条之规定被重构为排列清晰的要件体系。然而，细察可以发现，各地在编制免罚清单时所呈现出的“条文重构”式形态，常出现将行政处罚法第三十三条中的不同情形相叠加、相混同的现象。比如，《承德县财政领域轻微违法行为包容免罚清单》中将违法行为的免罚条件列为，“1.首次被发现且违法情节轻微；2.自行纠正或者在期限内改正；3.未造成危害后果”。这实际上是将行政处罚法第三十三条第一款中的轻微免罚情形（违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚）与首违免罚情形（初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚）进行叠加呈现，失去了行政处罚法第三十三条第一款分设两种情形的立法原意。根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十八条的相关规定，行政规范性文件不得与其所依据的上位法相抵触。显然，对于作为行政规范性文件的免罚清单而言，其“条文重构”式形态中存在的将行政处罚法第三十三条中的不同情形相叠加、相混同的现象，与上述通知和司法解释中的合法性要求相违背。基于此，笔者认为，应对当下免罚清单中的“条文重构”形态予以规范，避免出现这种与上位法相抵触的现象，以保障其形式合法性的实现。

　　实质合理性之补正：完善免罚清单的内容设计

　　根据免罚清单的适用模式，其可能出现的不合理场景主要有两种：一是相对人之情节为免罚清单所载明，但行政主体认为不宜适用；二是相对人之情节为免罚清单所载明并为行政主体所适用，但检察机关另行提起行政公益诉讼。

　　在第一种场景中，首先需要明晰的是，面对免罚清单的载明情节，相对人的立场与行政主体的立场之间是否具有必然联系？笔者认为，答案是肯定的。它的逻辑基础在于清单情节以强化相对人合法权益为标的，以官网公布的方式为送达和生效程序，是编制机关对相对人作出的正式行政承诺，受到诚信原则的约束。由此，便产生了该场景下免罚清单适用效果的合理性困境，即：行政主体基于千变万化、千头万绪的实际情况认为不宜适用清单情节，但又顾虑相对人可能会就行政承诺的不履行申请复议或向法院起诉，此时，行政主体无论是在承诺压力下强加适用，还是不顾这种压力而不加适用，都会使免罚清单在适用合理性上陷入争议。为应对此种风险，免罚清单编制机关应赋予行政主体在适用过程中因实际情况之必要而逸脱免罚清单的权利。这样一来，逸脱权利就成了免罚清单的既定部分，则行政主体对清单情节的不适用行为便已为行政承诺所包容，并不会发生冲突。

　　第二种场景存在的现实基础，主要体现在两个方面：其一，免罚清单牵涉领域甚多，其中包括市场监管、卫生健康、应急管理、国资税务、生态环境、自然资源、文化旅游、城市管理、公共安全等，其领域范围与《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款提到的“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等”行政公益诉讼所涉及的领域范围呈现出很大程度上的重合，这些重合领域集中体现着“国家利益或社会公共利益”，是“公共利益和社会秩序”的重点所在。其二，行政处罚本身即具有职权与职责的双重属性，对于相对人而言是一种可以减损其权益或增加其义务的行政职权，但同时也意味着掌握此权力的行政主体负有以此手段维护“代表正义的公共利益”的行政职责。在此种情况下，即便行政主体已依据免罚清单的载明情节对相对人作出处理，检察机关仍可能另行提起行政公益诉讼，这样一来，无疑会使免罚清单在适用合理性上陷入争议。为应对此种风险，编制机关应当课令行政主体在适用清单情节前负有先行注意并判断是否具有逸脱必要性的义务，只有在不具有逸脱必要性的情况下才能加以适用。在逸脱义务得以申明后，免罚清单既已对行政主体适用其情节的行为提出了前置条件，则可得益于此条件的存在而使自身免受合理性责难。

　　基于上述分析，笔者认为，编制机关在编制免罚清单时，应将逸脱权利和逸脱义务相整合，统筹设置“逸脱机制”，全面界定其兼具之权利性质和义务性质。综合来看，“逸脱机制”无论是作为一种权利还是作为一种义务，皆以必要性为前提条件。因此，编制机关在为免罚清单设计“逸脱机制”时，应以“说明理由制度”为其重点。

　　本文为江苏省研究生科研与实践创新计划项目“我国政府权责清单的法律风险及其应对机制研究”（项目编号：SJCX22_0080）的阶段性研究成果。

　　（作者单位：东南大学法学院）