企业数据要素流通需解决的问题及制度设计路径选择

　　如何促进数据要素流通，现有制度尝试从两个角度入手：一个是围绕数据要素本身，形成数据确权、数据活动行为规制等制度；另一个是围绕数据要素市场，形成数据基础设施建设制度、市场交易制度、数据开放与共享制度等。其中，后者已经通过产业政策、制度试点等方式初现雏形；前者在反不正当竞争法、反垄断法等法律法规基础上，通过市场监管限制大型数据企业的封禁行为，或将大型平台的数据业务视为垄断性基础服务，试图打破市场壁垒，实现数据流通。这使得数据确权成为数据要素流通中具有基础性、挑战性的问题。

　　企业数据要素流通之惑

　　基于产权理论中“产权清晰是交易前提”的朴素理念，数据确权与数据要素高效流通之间形成了一定逻辑关系。许多人认为，产权清晰后，企业方可安全开展数据交易，而数据一旦形成大规模交易，辅之以数据市场制度，数据就可以“自主”、高效流通。但该逻辑并没有得到数据活动实际情况的支持，主要有两方面原因：

　　其一，有人认为，一个数据在形成过程中，多个主体参与其中；数据处理环节也颇为复杂。因此，根据传统产权理论对数据进行确权，反而会引发多个主体对同一数据主张权利，继而增加数据流通过程中的交易成本，使实际操作过程中为数据流通设置障碍。如果在同一时间获取同一数据的不同主体之间进行权属界定，反而会形成“锁定效应”；而对于数据处理上下游之间进行权属界定，则会促发数据垄断情形。即使没有出现“锁定效应”或数据垄断的极端情形，数据确权也会为行业管理的数据交换活动带来合规成本。

　　其二，数据交易并不必然带来数据流通，或者说数据流通并不依赖以产权为基础的市场化数据交易。据2021年上海人民出版社出版的《数据交易：法律、政策、工具》一书记载，欧盟对数据共享模式进行调研显示，自愿的数据交易在欧盟市场并不常见，78%的受访企业选择通过集团内/公司内接口、分包的方式，进行数据共享和处理；超过50%的受访企业通过分包方式实现数据流通。数据极少与独立第三方进行交易，只有4%的受访企业与独立第三方进行数据交易；2%的受访企业通过公开市场实现数据共享。而在我国，有的大型企业数据流通也偏好以非公开市场交易方式进行，且形成了以集团内处理、分包、企业并购为主要数据流通形式的路径依赖。以产权为基础的市场化数据交易，并不是数据产业的必然选择。

　　企业数据要素流通的关键

　　与其他生产要素不同，数据不以其稀缺性而构建价值。数据是一种非竞争性资源，一个主体使用数据并不限制其他市场参与者使用同样的数据。但数据的获取需要包括设备、人力、金钱在内的高成本付出，这使得数据要素利用中的冲突由此产生。一方面，数据的生产力在于大规模的聚集、处理，继而对个体形成个性化解决方案。因此，数据流动越畅通，数据活动参与主体获取的数据越多，数据作为要素的经济效用就发挥越充分。另一方面，需要有制度激励企业为数据生成、收集和处理继续投入成本。如果数据可以较低成本获取，谁还会继续为原始数据的形成进行投资？可以说，数据流通的关键不在于确认数据上的排他性权利，或者说“占有”数据，而在于如何在便利数据获取、让数据形成更大范围流通与聚集的同时，尊重原始数据企业付出的“汗水”，并根据公平原则保障其利益，进而保障企业有经济动力进行原始数据“生产”。

　　由此可见，对数据流通高效性的追求，会与投资、收集、处理数据的企业权益维护之间形成冲突，近年来，我国出现的涉数据纠纷侧面印证了这一点。其中，诉至法院的，包括“百度诉奇虎数据抓取案”“新浪微博诉脉脉数据爬虫案”“大众点评诉百度地图链接跳转案”“酷米客诉车来了数据爬虫案”“腾讯诉斯氏数据爬虫案”等。虽然这些案件时常被归结为数据权属所引发的争议，但由于数据类型繁多，不精准的数据权属确定，并不能从根本解决案件所涉争议。这些案件中，有的案件涉及企业收集的个人数据，有的案件涉及平台用户公布在公共空间的数据，有的案件则涉及企业加工、处理后的数据产品。而这些案件处理过程中，始终无法回避的问题是，如何平衡对数据收集进行投资的企业经济利益与数据流通之间的关系问题。针对这一问题，司法机关和监管机关形成了不同态度。司法机关根据《反不正当竞争法》第二条的规定，优先保护原始数据获取企业的经营性权益；监管机关则偏重于维护数据互通，更多要求企业进行数据共享。

　　我国企业数据要素流通制度的路径选择

　　笔者认为，数据权属界定与数据高效流通之间的逻辑连接，需要跳出产权理论，解决数据流通中的高效性与投资激励的冲突。在推出《通用数据保护条例》后，欧盟委员会通过政策性文件《打造欧洲数据经济》为数据流通提供了方案。欧盟委员会认为，欧盟范围内的数据流通要达成如下效果：增加各类市场主体获取机器生成（企业）数据的机会；通过便利化和激励手段促进机器生成（企业）数据的共享；保护数据生成、收集过程中所进行的投资；避免信用数据泄露；最小化“锁定效应”。为此，欧盟委员会提出非立法方式和立法方式两大类工具。在非立法方式中，欧盟委员会和各成员国可以通过激励数据共享的商业指南、数据识别技术和标准合同条款，来推动数据流通。在立法方式中，可以通过数据获取格式合同条款的规范、为公共目的获取数据的规范、数据生产者权的规范、非个人数据强制许可的规范，来推动数据流通。总结起来，欧盟委员会为数据流通提供了三种规范工具，即排他性权利（数据生产者权）、标准合同、强制许可。对此，我国有关部门也进行了探索。比如国家发展改革委发布的《数据基础制度若干观点》提出，通过建立交易市场促进数据交易。

　　此外，强制许可已在实践中被规制部门运用，在“华为与腾讯关于微信数据纠纷案中”，微信以华为通过不正当手段获取手机数据进行举报投诉，而最终工信部于2021年11月印发《关于开展信息通信服务感知提升行动的通知》要求建立与第三方共享个人信息清单，让用户知道企业收集了哪些信息，信息将被共享到哪里、用在何处。而“顺丰和菜鸟物流数据纠纷案”中，菜鸟网络与丰巢科技为争夺快递相关数据，以用户个人信息保护为由，相互关闭了API接口，导致数据无法在丰巢与淘宝之间进行流通，使得用户无法使用App查询快递信息。国家邮政局在处理该案件过程中，要求菜鸟与丰巢在数据争夺战中，平衡企业利益与市场秩序、消费者权益的关系，寻找有利于社会经济发展的解决方案。从实践来看，我国为数据获取强制许可的运用提供了环境。需要注意的是，对该制度的探讨并不意味着数据排他性权利、标准合同等路径不可行。恰恰相反，强制许可制度可以与其他路径并行不悖，具有其“生命力”：在数据排他性权利尚未确定时，强制许可制度能够调节数据实际控制者与其他数据企业之间的关系；在数据排他性权利确定后，也需要强制许可制度对数据共享的复杂情形进行规范。而标准合同的制定，则需要将“合意许可”“强制许可”的情形考虑在内。这一方面2022年12月出台的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》已有相关内容。

　　强制许可制度虽然已在实践中显示了其“生命力”，但仍面临两个问题：一是制度运行依赖于行政权力偶然性的运用，并未形成可预期的规范；二是现行规范、裁判都为强制许可提供了基础，但仅在个案中适用，这都亟待通过系统性研究加以解决。

　　（作者单位：华东师范大学法学院）