公私合作协议行政诉讼证明标准的构建

　　证明标准又称证明度、证明强度，具体指诉讼当事人就其主张证明到何种程度才能使法院确信案件事实真实存在。虽然政府与社会资本合作协议（即公私合作协议或PPP协议）等行政协议已经被2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》及2019年出台的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）纳入行政诉讼的受案范围，但由于公私合作协议具有特殊性，行政诉讼证明的标准仍存在争议。如何认识公私合作协议行政诉讼证明标准的构建需求，如何构建公私合作协议行政诉讼的证明标准，亟待行政审判实务部门和理论界进一步深入探讨、研究。

　　证明标准的构建需求

　　从我国刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法现行法条看，虽然都规定承担举证责任的一方需要将案件事实证明到“事实清楚，证据确实、充分”程度，但由于三大诉讼法审理对象不同、诉讼目的迥异，各诉讼的证明标准其实并不完全相同。一般认为，刑事诉讼因涉及自由、财产甚至生命的限制与剥夺，故证明标准为严格的“排除合理怀疑标准”；民事诉讼主要涉及财产权和与人身权有关的财产权争议，证据标准一般为“优势证据证明标准”；而行政诉讼迄今仍沿用“证据确凿”这一饱含客观证明标准意味的法律术语。

　　公私合作协议是一种兼具行政性与私法性的协议，不同于一般行政行为，对其司法审查的证明标准不能等同于一般行政行为行政诉讼的证明标准。同时，公私合作协议也与民事行为有重大差异，对其司法审查的证明标准应有别于民事诉讼的证明标准。在公私合作协议诉讼中，证据证明标准既不同于行政诉讼的证明标准，也有别于民事诉讼的证明标准。不过，由于公私合作协议具有行政性与民事性的双重性质，且以行政性为主导，这就决定了该协议既要适用行政诉讼的证明标准，又要适用民事诉讼的证明标准。公私合作协议涉及的公共利益与私人利益十分复杂，产生的法律争议非常多元。因此，以事实为根据作出正确判决的前提和基础，就是要推动证明标准的观念变革及相应标准体系的构建。总之，政府与社会资本合作协议以行政性为主导且兼具民事性的双重性质，为证明标准的理念与制度变革提供内在动力。

　　现有证明标准尚不明确

　　虽然公私合作协议司法审查具有适用行政诉讼与民事诉讼两套证明标准的可能性，但我国行政诉讼的证明标准到底是什么，目前，《中华人民共和国行政诉讼法》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》都没有明确规定。《行政协议司法解释》第十条虽规定了原被告的举证责任，但并没有明确规定证明标准。虽然根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条规定“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”，明确行政诉讼证明要求“法律真实”而非“客观真实”，但是仍然没有给出判断“法律真实”标准的答案。在法定证据证明标准未明确情况下，学界对行政诉讼的证明标准进行了较深入的探讨，但目前观点众说纷纭。有的人认为，以优势证明标准为一般标准，以接近排除合理怀疑标准为特殊标准；有的人认为，目前行政诉讼中的证明标准并不太高，它没有要求“充分证明”，只要求“主要证据”充分确凿；有的人认为，司法审查的证明标准应适用合理根据、优势证据及确凿证据三个标准。

　　而公私合作协议诉讼作为新型的行政诉讼，其案件事实的证明需要达到怎样的标准，非常值得探讨。笔者认为，在前述不同学说指引下，总体上纳入行政诉讼的公私合作协议案件的证明标准面临抉择难题，选择一个公私双方均能接受、法官更容易达到确信要求的证明标准成为重要课题。虽然一般情况下刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼和行政诉讼，而行政诉讼的证明标准又要高于民事诉讼，但是适合我国国情的公私合作协议行政诉讼的证明标准仍有待进一步深入探索。

　　证明标准的法治构建

　　证明标准的法治创新，离不开证据理论的突破。一般而言，刑事、民事、行政三大诉讼采用何种证明标准，受到多种因素影响，比如案件对当事人权利义务的影响程度、证明难易程度、不同性质案件所应达到的确信程度及对特定社会秩序的追求等。但是，这些因素并非等量齐观，对于不同种类的诉讼，其决定性因素有待优选。对于公私合作协议行政诉讼而言，应将行政秩序作为创新证明标准的决定性因素。这不仅是因为行政秩序具有彰显公私合作协议以公益性为主导且兼具私益性的双重性的核心价值，而且因为行政秩序是行政诉讼区分于刑诉、民诉的根本因素及反映公私合作协议司法审查旨在实现公私利益平衡目标的根本标志。为此，需要根据公私合作协议的不同行为种类，将良好行政秩序的理念具体落实到司法审查的证明标准上面。

　　对权力性行为的司法审查，应把行政秩序作为行政诉讼区分刑事诉讼、民事诉讼的根本性差别，并据此构建相应的证明标准。一方面，不同于刑事诉讼旨在维护刑事司法秩序，行政秩序不仅追求公平正义的价值，而且更突出效率价值；另一方面，不同于民事诉讼旨在寻求民事行为秩序的平衡，行政秩序更强调行政行为的公正性。为了凸显行政秩序所特有的价值理念，应当将“明显优势证据标准”作为行政诉讼的一般性证明标准，以区别于各国普遍在民事诉讼领域所适用的优势证明标准，以及在刑事诉讼领域所适用的“排除合理怀疑标准”。这不仅有利于兼顾公正与效率，实现行政权所代表的公共利益和契约权所代表的私人利益之间的互动和平衡，而且符合我国理论界与实务界的基本共识。为此，针对权力性行为的司法审查，应适用以“明显优势证据标准”为原则，以“排除合理怀疑标准”为例外的证明标准。一般认为，一般行政行为的司法审查应实行“优势证据标准”，但是公私合作协议毕竟不同于民事合同，因此其证明标准不能混同于民事诉讼的证明标准，而应引入“明显优势证据标准”。所谓“明显优势证据标准”，即凡是法院在能够确信待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性的情况下，应当认定该事实存在。在公私合作协议纠纷中，往往公私各方都能拿出部分证据，法院此时应对证据进行比较，采信证据具有明显优势一方的证据。对于大部分权力性行为的行政诉讼案件而言，政府方举证只要求达到明显优势程度即达到证明标准。而针对政府行为的特殊情况，应适用“排除合理怀疑标准”这一例外标准。比如，对于政府行使行政优益权的行为特别是行使变更解除权、责令停产停业、行政接管等行为，其行政诉讼的证明标准应达到让法官确信事实存在且可以排除合理怀疑的程度。当然，“排除合理怀疑标准”的适用空间不宜过广，只对严重影响当事人权利义务的行为方可适用。

　　对于契约性行为的司法审查，公私各方当事人就政府与社会资本合作协议的订立行为事项、效力事由、履行事项等适用“谁主张、谁举证”原则分配举证责任事项，应适用以民事诉讼“高度盖然性标准”为原则，以“排除合理怀疑标准”为例外的证明标准。所谓高度盖然性标准，一般是指证明标准虽未达到待证事实确信为绝对真实的程度，但是法官已确信存在极大可能真实的程度。假如待证事实存在的可能性为0-100%，那么“盖然性”对应的可能性应在51%-79%之间，而“高度盖然性”对应的可能性则要达80%以上。无论是被告承担举证责任，还是原告承担举证责任，都要适用“高度盖然性标准”。如果法官确信待证事实存在的可能性为“盖然性”而不是“高度盖然性”，那么此时并未达到公私合作协议行政诉讼的证明标准。总体看来，“高度盖然性标准”是需要发挥法官主观能动性的标准，需要对长期司法审判经验的归纳总结，对于大部分契约性行为的司法审查均可适用。例外情况是适用“排除合理怀疑标准”，即社会资本或者行政机关对公私合作协议中的契约性行为存在欺诈、胁迫、恶意串通等方面事实的证明，应采取“排除合理怀疑标准”。之所以在契约性行为还需要适用“排除合理怀疑标准”，是因为要突出行政秩序这一区别于刑事司法秩序和民事行为秩序的不同之处，实现公私利益的平衡和良好的公私合作局面。

　　本文为国家社会科学基金一般项目“政府与社会资本合作协议司法审查问题研究”（项目编号：18BFX055）、江苏省高校哲学社会科学研究重点项目“政府和社会资本合作（PPP）合同的行政诉讼难题研究”（项目编号：2018SJZDI035）的阶段性研究成果。

　　（作者为南京工业大学法政学院教授）