国际投资仲裁上诉机制的改革发展述评

　　20世纪90年代以来，以国际投资协定（IIA）为基础的、解决外国投资者与东道国之间投资争端的投资仲裁制度备受批评，其监督机制改革备受关注。1998年，法国代表在多边投资协定的谈判中提出，基于确保对缔约国条约义务解释的连贯性和纠正仲裁庭的法律错误的考虑，在投资者与东道国之间投资争端解决的仲裁方式中应当建立某种上诉机制。有学者认为，在国际投资仲裁中，仲裁庭之所以作出不一致甚至是相互冲突的裁决，与仲裁庭设立的临时性、缺乏上诉机构或其他监督机构来确保条约规则解释法理的一致性并因而增强以IIA为基础的投资仲裁裁决结果的可预见性有关。相应地，国际投资仲裁上诉机构的建立能够恢复人们对国际投资仲裁机制的信任，促进仲裁裁决的一致性，为投资者和东道国提供裁决的可预见性，减少不一致裁决的风险，从长远上使该机制持续运作和具有正当性。

　　国际投资仲裁上诉机制的条约实践

　　2002年，美国《贸易促进权法案》明确了美国在其自由贸易协定（FTA）投资规则方面的主要谈判目标，包括通过建立上诉机构或者类似机制以确保对于FTA投资条款的一致性解释，并以此来改善解决投资者与东道国之间投资争端的仲裁制度，从而保证投资者能够得到与根据美国的法律原则和实践可以得到的权利相当的重要权利。之后，美国缔结的FTA、双边投资协定等IIA基本上都设置了一个有关设立国际投资仲裁上诉机制的谈判条款。不过，上述美国IIA的谈判条款尚未有更进一步的进展。

　　相较之下，欧盟的IIA规定了包括国际投资仲裁上诉机制的国际投资“法庭”制度，且依托联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）积极推动该机制的实施及多边化。

　　2017年已经临时生效的欧盟-加拿大综合经济贸易协定（CETA）、2018年欧盟委员会公布的欧盟-新加坡投资保护协定（IPA）和欧盟-越南投资保护协定（IPA）都规定了国际投资“法庭”制度。CETA规定了投资仲裁的上诉期限、上诉理由和上诉仲裁庭的设立。相较于CETA，欧盟-新加坡IPA、欧盟-越南IPA的相关规定更加细致。上述欧盟IPA专门规定了投资仲裁的上诉程序，欧盟-越南IPA更是以18个条款规定了上诉仲裁庭的设立。欧盟IIA有关上诉理由的规定将上诉审查的范围限定为纯粹的法律问题和严重的事实错误，并且限定了具体的审查期限，以防止争端解决过程的不适当延长，减少当事方的争端解决成本和时间。欧盟IIA将仲裁员的选任权赋予了协定缔约方。这被视为缔约方“回归”投资争端解决程序的一个主要表现。此外，欧盟-越南IPA对有关上诉仲裁庭成员的固定薪酬和薪酬来源等方面的规定进一步使投资者对仲裁员经济利益的影响降至最小，避免国际投资仲裁中常见的仲裁员同时担任相关案件的当事人代理律师导致利益冲突的情况。

　　欧盟IIA规定的投资仲裁上诉制度仍然是IIA框架内的上诉制度，因为根据上述欧盟IIA的规定，投资争端的当事方不得寻求IIA框架外的上诉、审查、驳回、撤销或其他的救济程序。有学者认为，欧盟IIA的国际投资“法庭”制度是一种准司法化改革。笔者认为，欧盟IIA的投资仲裁上诉机制是投资仲裁制度的改良而非根本变革。上述欧盟IIA明确规定，仲裁庭裁决的承认与执行涉及《承认与执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）和《解决国家和他国国民间投资争端公约》（《华盛顿公约》），而这两个公约都适用于投资仲裁裁决。

　　国际投资仲裁上诉机制多边化改革的进展

　　面对美国对投资仲裁监督机制改革的不断推动，解决投资争端国际中心（ICSID）曾经作出反应。2004年10月，在ICSID公布的仲裁规则修改讨论稿中，ICSID秘书处宣布考虑建立上诉便利（Appeals Facility）制度，并就此征求意见。ICSID秘书处指出，截至2005年中期，约有20个国家在其双边IIA中规定了投资仲裁规定上诉机制，其中大多数国家是《华盛顿公约》的缔约国。在这种情况下，由ICSID设立一个单一的上诉便利制度，以取代各个区域IIA项下的上诉机制，可以更好地实现仲裁监督机制的效率和经济目标，同时可以保证裁决真正具有一致性和连贯性。2005年5月，ICSID秘书处在其重新提出的规则修改建议稿中表示，由于目前大多数成员国认为建立国际投资仲裁上诉机制的时机并不成熟，尤其是前述讨论稿中提出的一些技术问题和政策考量较难解决和处理，ICSID秘书处将继续研究这些问题，以帮助成员国决定国际投资仲裁上诉机制建立与否和谈判议程。2022年7月，新修订的ICSID仲裁规则生效，并未涉及投资仲裁上诉程序。

　　2015年5月，欧盟委员会发布《概念文件：TTIP中的投资及其展望——改革的路径》明确提出，建立国际投资“法庭”，并表示将建立多边化国际投资“法庭”制度。之后，前述欧盟IIA均规定，欧盟与加拿大、新加坡、越南以及有兴趣的贸易伙伴应该致力于设立包含上诉机制的多边投资“法庭”，或者建立单独的多边投资仲裁上诉机制。2017年9月，欧盟委员会建议欧盟理事会通过决议授权开始建立多边化国际投资“法庭”公约的谈判。2018年3月，欧盟理事会通过了关于上述公约谈判授权的指令，授权欧盟委员会代表欧盟进行谈判，并对该公约的内容提出了一些要求：例如，该多边国际投资“法庭”的管辖权、避免“轻率诉求”的程序保障、初审仲裁庭、上诉仲裁庭及其审查范围、多边投资“法庭”的独立性、成员加入的灵活性、程序的透明度、仲裁庭裁决的有效实施制度、中小企业和自然人对公约制度的利用等。

　　2017年7月，在欧盟的推动下，UNCITRAL授权第三工作组对国际投资仲裁制度的上诉机制改革及其多边化展开讨论。2023年1月，在第三工作组第44届会议上，UNCITRAL公布了有关投资仲裁上诉机制的条文草案。我国作为该议题的参与成员国，就上述条文草案提出了针对性的改革方案。

　　我国对IIA投资仲裁上诉制度改革的基本立场

　　2015年12月生效的中国—澳大利亚FTA第23条规定，自本协定生效之日起3年内，双方应启动谈判，以期建立上诉审查机制，审查在此上诉审查机制建立后依据本章第22条所作出的仲裁裁决。此上诉审查机制将审理有关法律问题的上诉。在我国已经接受IIA投资仲裁上诉制度的情况下，我国对于该投资仲裁上诉制度的设计考量值得关注。面对欧盟IIA投资仲裁上诉机制改革面临的问题，我国在提出IIA投资仲裁上诉制度的谈判范本或改革方案时，需要关注和解决欧盟IIA相关规定的不足：例如，在上诉程序方面，由于发回重审程序可能会影响国际投资仲裁上诉程序的使用频率，该程序规则的制定尤其需要充分考虑仲裁的效率和实体公正的平衡，且应该明确对原仲裁庭重审程序的监督。当然，程序规则对投资者和东道国的公平性是其完善的内在要求。在裁决的执行方面，《纽约公约》《华盛顿公约》对其非缔约方的适用同样需要明确。

　　根据UNCITRAL第三工作组第35届会议的报告，UNCITRAL赋予该工作组广泛的任务授权，就投资者与东道国间投资争端解决（ISDS）制度方面的可能改革开展工作。在2018年10月第三工作组的第36届会议上，基于仲裁裁决的一致性、协调性、可预见性和正确性的考虑，与会成员国代表讨论了国际投资仲裁上诉机制的多边化改革，欧盟IIA国际投资“法庭”制度的多边化谈判条款也受到关注。我国亦表示，国际投资仲裁制度改革的有效性和正当性取决于发达国家和发展中国家的广泛而积极的参与。2019年7月，我国向第三工作组提交了意见材料，表达了对ISDS机制改革议题的支持，明确表示我国一直坚定奉行多边主义，积极促进“一带一路”国际合作，推动建设开放型世界经济，秉持共商共建共享的全球治理观，推动建设相互尊重、公平正义、合作共赢的新型国际关系。我国提出，IIA投资仲裁机制的部分制度性问题难以通过成员国彼此间的双边IIA予以解决，而是需要通过完善ISDS的多边规则和机制建设予以解决。此次改革应当弥补现行ISDS机制的主要缺陷，促进国际投资领域的法治化进程。改革方案既要维护东道国的合法监管权，又要保护投资者权益，增强争端当事方对ISDS机制的信心。我国对完善ISDS机制的可能方案持开放态度。

　　如前所述，在第三工作组的第44届会议上，UNCITRAL秘书处公布了有关投资仲裁上诉机制的条文草案。该草案具体包括上诉的范围、上诉理由、上诉期限、上诉程序、裁决的承认和执行等内容。但是第三工作组和与会成员国代表尚未确定该上诉机制的具体形式和上诉程序的性质。就该上诉机制的具体形式而言，我国支持设立常设的投资仲裁上诉机制。笔者认为，相较于与会成员国代表提出的专案上诉机制或者作为常设投资法院第二审级的上诉机制，我国的改革建议更为可行。其一，该建议没有摒弃现行的国际投资仲裁机制。就笔者在联合国贸易和发展会议（UNCTAD）的IIA数据库检索的“一带一路”沿线国家的IIA而言，绝大多数IIA都纳入了投资仲裁规则。根据该数据库的信息，现存大约3000多个IIA。完全摒弃现存IIA的国际投资仲裁规则是否可行？国际投资仲裁机制不失为一种有效的ISDS机制，完全放弃并不是一种可取的做法。其二，多边化的常设投资仲裁上诉机制有利于解决双边IIA投资仲裁上诉机制的碎片化问题，确保对IIA条款解释的连贯性和合理性，提升仲裁裁决的正确性、一致性和可预见性。此外，我国应该针对目前的条文草案向第三工作组提出有关投资仲裁上诉机制的具体改革方案，尤其是明确投资仲裁上诉程序的性质。

　　鉴于国际投资仲裁上诉机制或国际投资“法庭”制度在未来国际投资法治中的重要意义，我国应该把握这个契机，完善IIA投资仲裁上诉机制的谈判范本，提升在相关IIA投资仲裁上诉机制谈判中的话语权。

　　本文为国家社科基金年度项目“多边投资法庭的制度构建与中国方案研究”（项目编号：22BFX141）的阶段性成果。

　　（作者单位：烟台大学法学院）