兼谈《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》

比例原则视野下政府与市场关系的再厘定

——兼谈《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》

　　2022年8月1日起，新修正的反垄断法将正式实施。反垄断法修改后，国家市场监管总局发布《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）公开征求意见，进一步优化顶层设计，为提升制止滥用行政权力排除、限制竞争执法工作效能奠定坚实制度基础。实现这一立法目的，在具体执法过程中，比例原则可以发挥更积极的作用。

　　比例原则的具体内涵是指行政机关实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和适当性手段选择，保障公共利益和行政相对人权益均衡。广义的比例原则包括适当性原则、必要性原则与均衡性原则。具体到政府与市场的关系中，一方面，社会主义市场经济的发展需要进行宏观调控；另一方面，市场在资源配置中起决定性作用，政府不能对市场行为进行过多干预。在制止滥用行政权力排除、限制竞争执法实践中，通过比例原则的适用，为政府干预市场行为提供指南。结合比例原则的具体要求，在具体适用《意见稿》过程中，应重视做好以下三个方面工作：

　　适当性原则。适当性原则，指行政机关实施行政行为时，应当有助于行政目的的实现。在调整政府与市场关系时，并不禁止政府行为对市场的干预，但此干预应限制在合理程度之内。行政机关不得滥用行政权力排除、限制竞争。《意见稿》根据反垄断法的修改，细化了滥用行政权力排除、限制竞争违法行为表现方式，新增第六条“滥用行政权力与特定主体签订合作协议、备忘录等排除、限制竞争行为”、第七条第五项“利用标准实施妨碍商品自由流通行为”的规定。在第九条、第十条完善了“排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构”“强制或者变相强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为”的违法表现形式，新增了第十一条关于不得滥用行政权力，制定、发布排除、限制竞争内容规定的主体为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”的规定。通过细化行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的违法表现形式，为行政机关干预市场竞争提供反面行为清单，从而更明确地向行政机关指引合理的行动方案。

　　必要性原则，也称最小损害原则。必要性原则，指行政机关拟实施行政行为时，必须在多种方案、手段中选择，择其对行政相对人权益损害最小的方案、手段实施。根据反垄断法第十条的规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。因此，从必要性原则角度出发，若行政机关已经实施了涉嫌滥用权力排除、限制竞争的行为，应及时采取相关措施进行改进并消除影响。《意见稿》第二十五条、第二十六条根据反垄断法第五十五条新增的约谈制度进行了更具体的规定，明确了约谈的情形、对象、程序以及约谈内容。使行政机关在实施涉嫌违反反垄断法规定的滥用行政权力排除、限制竞争行为之后，能够主动改进，消除由其不当行为对行政相对人造成的损害。以具有柔性特点约谈方式作为反垄断执法手段，增强了在行政垄断方面的执法多元性，也与当前向主动预防型社会治理转变的理念相契合。约谈制度可以提高行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织对竞争的关注，减少行政行为的不当干预，从而在事前预防行政机关滥用行政权力排除、限制竞争。

　　均衡性原则。均衡性原则，指行政机关拟实施行政行为，必须先进行利益衡量，只有通过利益衡量，确认该行政行为不仅对于实现相应行政目的、目标是适当和必要的，而且可能取得的利益大于损害，收益大于成本，才应实施。反垄断法修改的一大亮点是新增了公平竞争审查制度，明确国家建立健全公平竞争审查制度的原则。《意见稿》第二十九条也作了相应调整，规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时，应当按照有关规定进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响。公平竞争审查制度是在事前规范行政行为，防止政府出台排除、限制竞争的政策措施。通过对行政机关制定相关制度政策的公平竞争审查，衡量行政行为的目的与手段的适当性与必要性，减少行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为的发生。

　　综上，在比例原则视角下，政府对市场的干预措施与力度不得超过必要限度，行政机关更不能滥用行政权力排除、限制竞争。尽管《意见稿》已对制止行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为作了较完善的规定，但从行政处罚角度看，仍有较大完善空间。一旦《意见稿》生效施行后，行政机关不仅应遵从法律法规的制度性安排，合理行政，依法行政，更应提高对公平竞争的认识，以“看得见的手”更好地服务社会主义市场经济。

　　（作者单位：西南政法大学行政法学院）