以“蹭吸”为目的的代购毒品行为之定性

　　贾某受吸毒人员黄某之托（黄某出资），从贩毒人员杜某处购买1克冰毒，后两人在某酒店房间内共同吸食；次日，黄某再次出资并请求贾某为其从杜某处购买200元冰毒，后两人共同吸食。此后，贾某又受黄某之托（黄某出资）从杜某处购买5克冰毒，两人在某酒店房间内共同吸食，并被民警现场抓获。案发后，贾某辩称其为黄某代购毒品仅是为了免费“蹭吸”毒品，并未从中牟取利益，其行为不构成贩卖毒品罪。

　　对贾某行为定性前，首先需要对“蹭吸”的概念进行解释。笔者认为，“蹭吸”是指代购者以自身吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。“蹭吸”不是一个法律概念，而是侦查人员对一种事实行为的称谓。司法实践中，对代购“蹭吸”的行为存在不同认识，有的做了入罪化处理，有的则做了无罪化处理。

　　根据2008年12月最高人民法院出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）的精神，有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。即代购行为要构成贩卖毒品罪，必须以牟利为前提。对于贾某这种代购“蹭吸”行为该如何定性，重点在于判定贾某的“蹭吸”行为是否属于牟利。目前，没有法律及司法解释对代购“蹭吸”是否属于牟利作出明确规定，司法实践中也对这一问题存在较大的争议。

　　《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）对毒品犯罪中的“牟利”作了具体规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”因此，若按照《武汉会议纪要》中的相关解释严格界定“牟利”的概念，贾某之代购“蹭吸”行为并不是牟利。

　　两种不同意见

　　以“蹭吸”为目的为他人代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，司法实践中存在两种相反的意见。一种意见认为，为他人代购仅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行为不构成贩卖毒品罪。该意见认为，以“蹭吸”为目的为他人代购毒品，其根本目的是为了满足自身及托购者吸食毒品的需求，此种“蹭吸”行为不能认为是“从中牟利”，加之贩卖者主观上不具有贩卖毒品的故意，其代购“蹭吸”毒品的行为并未促进毒品在社会生活中流通，仅用于自身吸食、消耗，社会危害性相对较小，且其客观上没有贩卖毒品的行为，因此不宜将这种代购“蹭吸”行为认定为贩卖毒品罪。此种意见还认为，倘若以吸食为目的的托购者构成非法持有毒品罪，而对“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，明显处罚失衡。

　　另一种意见认为，“蹭吸”也是非法获利、获得好处的一种表现形式，免费吸食毒品本身就是一种变相牟利，应当纳入牟利范畴。该意见认为，“蹭吸”行为牟取的虽然不是直接的金钱利益，但是可以用金钱衡量的利益，且使得代购行为具有了有偿性，代购者从中收取部分毒品作为酬劳，就应当视为从中牟利。特别是，多次“蹭吸”，甚至以“蹭吸”作为代购毒品的主要目的的，因其行为具有惯常性，应当认定为从中牟利，且代购毒品者明知他人贩卖毒品却仍为其提供帮助，将毒品转移给购买者，在毒品买卖双方之间起了帮助作用，其主观上希望毒品买卖双方交易行为成功，这在客观上促成了毒品交易。因此，此种“蹭吸”的代购者，宜认定为贩卖毒品罪。

　　应结合具体案情

　　对“蹭吸”行为进行定性

　　笔者认为，应当结合司法实践中的具体案情对“蹭吸”行为进行定性。虽然《武汉会议纪要》并未将“蹭吸”作为牟利的情形之一，但是可以结合案情，将《武汉会议纪要》中对毒品犯罪中“牟利”的规定基于立法精神做适当扩大解释。

　　对于代购之前就有明确约定以少量毒品作为报酬，或代购者主动提出要求获得少量毒品作为报酬，抑或为了“提成”毒品而帮助吸毒者购买毒品的，可以认为是从中牟利。当然，如果代购者在购买毒品后私自截留或克扣部分毒品作为报酬的，毫无疑问是从中牟利。

　　对于代购之前没有特别约定以部分毒品作为报酬，而事后买毒者分给代购者部分毒品作为报酬的，因不符合故意犯罪主客观一致要求，一般原则上不应认为从中牟利，不以贩卖毒品罪定罪处罚。但例外情况可以对“蹭吸”行为定罪处罚，如对于代购者与托购者之间已经有过多次合作，两者有事后分毒默契的，可以认定代购者是以牟利为目的的从事代购行为，宜认定为贩卖毒品罪；再如多次从同一卖家处为他人代购毒品而后“蹭吸”，代购者在客观上为贩卖毒品者提供了帮助行为，这种惯常性代购“蹭吸”行为的危害性远大于偶尔的代购“蹭吸”，可能与上家构成贩卖毒品罪的共犯，也宜认定为贩卖毒品罪。

　　前文所述案例中，证据显示，贾某多次从杜某处为吸毒人员黄某代购毒品并“蹭吸”毒品，其实质上是通过惯常性代购行为来满足自身的“蹭吸”目的。贾某的行为在客观上为杜某贩卖毒品提供了下线，且贾某作为代购者与吸毒人员黄某之间已经有过多次合作，两人之间也有事后分毒的默契，故可以认定代购者贾某是以牟利为目的的从事代购行为。因此，笔者认为，对贾某应以贩卖毒品罪定罪处罚。

　　（作者单位：陕西省渭南市临渭区人民检察院）