《银行保险机构关联交易管理办法（征求意见稿）》修改建议

应注意与其他法律法规进行有效衔接

——《银行保险机构关联交易管理办法（征求意见稿）》修改建议

　　《银行保险机构关联交易管理办法（征求意见稿）》对银行保险机构的关联交易做出了有效约束，要求银行保险机构不得通过关联交易进行不当利益输送或监管套利，但商业银行的重大关联交易应由股东（大）会批准等规定，可能与商业银行法修改建议稿的相关规定等产生冲突，建议预判其未来修改方向，对此进行考虑。

　　近日，为加强审慎监管，规范银行保险机构关联交易行为，防范关联交易风险，促进银行保险机构安全、独立、稳健运行，中国银保监制定并公布《银行保险机构关联交易管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》），并公开征求意见。

　　《办法》顺应行业发展需要，注重借鉴国内外制度经验，覆盖银保监会监管的各类银行保险机构。要求银行保险机构不得通过关联交易进行不当利益输送或监管套利，应当采取有效措施，防止关联方利用其特殊地位，通过关联交易侵害银行保险机构利益。银行保险机构应当维护经营独立性，提高市场竞争力，控制关联交易的数量和规模，避免多层嵌套等复杂安排，重点防范向股东及其关联方进行利益输送风险。总体上来看，《办法》对银行保险机构的关联交易做出了有效约束，但具体细节还有待商榷，笔者就其完善提出以下建议。

　　商业银行重大关联交易应由董事会批准

　　商业银行的重大关联交易应由董事会批准，股东（大）会无权批准，《办法》的规定可能与新修改的商业银行法产生抵触。

　　2020年10月16日，中国人民银行公布的《中华人民共和国商业银行法（修改建议稿）》第四十三条（关联交易管理）规定：“商业银行应当依据国务院银行业监督管理机构对关联交易管理的规定，制定关联交易管理制度，健全风险防范机制。重大关联交易应当依法经董事会批准，并逐笔披露。与关联交易存在关联关系的董事应当回避。”因此，可以认为商业银行的重大关联交易应由董事会批准，股东（大）会无权批准。

　　商业银行法修改建议稿为何这样规定？首先，商业银行股东众多，股东（大）会定期召开，但关联交易是频发的一项日常经营业务，需要及时进行决策，故由董事会决定更为可行。

　　其次，商业银行法修改建议稿第十四条规定“商业银行的主要股东是指其出资额或持有股份占商业银行资本总额或股本总额百分之五以上、百分之五十以下的股东”，这意味着商业银行最大的股东持股比例不能超过50%，股权较为分散，不可能出现一股独大的情况。在这样的股权结构下，商业银行的董事会构成也是多方面的，且还有独立董事，因此即使关联董事回避表决，非关联董事也不会低于3人，不可能出现将关联交易提交股东（大）会表决的情况。最后，董事是一项职务，股东是一种资格，重大关联交易由董事会批准，如果董事会决策错误，可以追究董事的责任；如果股东（大）会决策错误，不可能追究股东的责任。

　　《办法》第四十五条规定：“重大关联交易经由关联交易控制委员会审查后，提交董事会批准。董事会会议所作决议须经参会的非关联董事2/3以上通过。出席董事会会议的非关联董事人数不足三人的，银行保险机构应当将交易提交股东（大）会审议。”第四十六条规定：“银行保险机构关联交易控制委员会、董事会及股东（大）会对关联交易进行表决或决策时，与该关联交易有关联关系的人员应当回避。如银行保险机构未设立股东（大）会，或者因回避原则而无法召开股东（大）会的，仍由董事会审议且不适用本条第一款关于回避的规定，但关联董事应出具不存在不当利益输送的声明。”

　　笔者认为，将重大关联交易提交股东（大）会审议的规定与商业银行法修改建议稿第四十三条的规定相抵触。尽管目前全国人大常委会尚未做出修改商业银行法的决定，但在制订《办法》时应当预判到商业银行法未来的修改方向。因此，建议删除上述规定，即使出现全部非独立董事都需要回避的情况，也应由独立董事代表董事会做出决定，而不应提交股东（大）会审议。

　　银行保险机构独立董事不应作为关联方

　　《办法》第六条将银行保险机构的董事作为关联方。在没有特殊注明的情况下，这里所称的董事应当包括独立董事在内。笔者认为，不应将银保机构的独立董事作为关联方。

　　首先，独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的董事。建立独立董事制度旨在防止股东及管理层的内部控制，维护公司整体利益。独立董事必须具有独立性，独立董事与公司之间没有重要利益联系。如果独立董事与公司之间产生重大交易，其就丧失了作为独立董事的资格，必须立即辞去独立董事职务。

　　其次，中国证监会2001年8月印发的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定：“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。”独立董事任职的公司之间不会因同一独立董事的原因就具有利益关系，独立董事与任职公司之间、任职公司与任职公司之间不属于关联方。

　　再次，独立董事还具有认可重大关联交易的特别职权。根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，“重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论。”如果将独立董事认定为关联人，与其职权存在冲突，即会出现独立董事自我审查重大关联交易的情形。

　　最后，2020年6月修订的《深圳交易所创业板股票上市规则》第7.2.3条中，明确了独立董事不属于关联方。

　　综上，对银行保险机构关联方的认定可以效仿该规则，将独立董事所形成的关联方进行限缩式规定或直接进行排除，以避免因独立董事导致关联方范围无意义扩大。

　　两处监管细节需进一步完善

　　建议银行对股东授信余额不得超过其出资额。《办法》第十六条（关联交易监管比例）规定：“银行机构对一个关联方的授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的10%。银行机构对一个关联法人或非法人组织所在集团客户的合计授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的15%。银行机构对全部关联方的授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的50%。”该规定是以资本净额为依据对关联方授信余额做出限制，该标准比较宽松。假设按照这个标准计算出来的授信余额大于股东的出资额，那么该股东就有从银行套取资金额的嫌疑（即授信余额大于该股东出资额）。因此，对银行股东而言，除应遵守《办法》第十六条的限制外，还应要求从银行获取的授信余额不得超过其出资额。

　　《办法》对保险机构监督管理的规定还应完善。《办法》第六章规定了关联交易的监督管理。其中第五十九条至六十三条的规定均不适用于保险机构，对保险机构的监督管理仅在第六十四条作了笼统规定。笔者认为，《办法》第五十九条至六十三条规定了对控股股东的监管措施、对董事和高级管理人员的监管措施、对机构的监管处罚、违反报告要求的监管处罚、对有关责任人员的监管处罚，这些规定基本上适用于保险机构，但却在适用范围中排除了保险机构。由此，使得对保险机构的监督管理明显不足，建议进行补充、完善、修改。

　　（作者为中国法学会银行法学研究会秘书长、北京邮电大学教授）