强化公众参与 审慎对待电子设备固定证据

——北京大学教授沈岿对行政处罚法修订草案的修改建议

7月3日，《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（简称修订草案）面向社会公开征求意见，截止日期为2020年8月16日。

我国行政处罚法颁布施行以来，对增强行政机关及其工作人员依法行政理念，依法惩处各类行政违法行为，推动解决乱处罚问题，保护公民、法人和其他组织合法权益发挥了重要作用，积累了宝贵经验，同时，执法实践中也提出了一些新问题。

近日，北京大学法学院教授、北京大学宪法与行政法研究中心研究员、中国行为法学会软法研究分会会长沈岿接受民主与法制社记者专访，就行政处罚法修订草案的修改提出了一些建议。

可保留现行立法列举的

行政处罚种类

修订草案说明介绍说，现行行政处罚法第8条列举了7项行政处罚种类。一些意见反映，行政处罚法未对行政处罚进行界定，所列举的处罚种类较少，不利于行政执法实践和法律的实施。据此，修订草案增加了行政处罚的定义，在第2条明确，“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”另外，还将现行单行法律、法规中已明确规定、行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入了行政处罚法。

沈岿说，修订草案明确了行政处罚的定义，使得其可以对各种各样的行政处罚予以适用和规范。但行政监管和执法实务中，行政处罚种类非常多，现行行政处罚法第8条对行政处罚种类的规定，意义不在于穷尽展示所有的行政处罚，而是以简洁的方式将经常使用的行政处罚进行示例性列举。因此，他建议，修订草案可以保留现行行政处罚法列举的种类，不增加内容，或改为声誉罚、人身自由罚、财产罚、行为罚等更大范畴的种类，并予以定义。

应强化行政处罚

设定的公众参与

修订草案第12条第3款规定：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明”。

沈岿说，该规定考虑到行政处罚设定的中央和地方关系，提出扩大地方性法规行政处罚设定权限的思路，是一大亮点。但修订草案在放宽其设定权的同时，还应为其提供规范。他建议，首先，应增加两项新规定：第一应明确“行政机关采用其他行政管理方式可以维护行政管理秩序目的的，不得设定行政处罚”；第二，应明确增加规定以强化行政处罚设定的公众参与：（1）起草法律、法规、规章草案拟设定行政处罚的，起草单位应当采取听证会、论证会、公开征求意见等形式听取意见；（2）听证会、论证会应当以直播、旁听等形式公开举行，涉及国家秘密的除外；（3）法律、法规、规章草案的起草单位，必须向制定机关说明设定行政处罚的必要性以及采纳和不采纳相关意见的情况，草案说明应当向社会公开。其次，针对地方性法规补充设定行政处罚的权限，应当明确地方性法规是对法律、行政法规未予考虑的、违反法律、行政法规确立和维护的行政管理秩序的行为补充设定行政处罚。

另外，关于行政处罚实施主体，修订草案第22条第2款规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权。”

沈岿认为，行政处罚实施权下放应当慎重，如确有必要考虑乡镇街道行政处罚权的，建议修订草案第22条第2款增加规定：“县级人民政府有关部门的部分行政处罚权，确有必要由符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使的，应当由设定该行政处罚权的法律、法规、规章进行授权，并对具体条件作出规定。”

利用电子设备固定证据

应尊重隐私权等

修订草案还进一步完善了行政处罚程序，规范了非现场执法。修订草案第38条规定：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备设置合理、标准合格、标志明显，设置地点应当向社会公布”，还对记录内容和方便当事人查询作了相应规定。

沈岿认为，行政机关设置电子技术监控设备，涉及人格尊严、隐私权等问题，需要审慎对待。他建议，将第38条第1款修改为“行政机关利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当由法律规定电子技术监控设备设置的条件、标准和程序，以行政目标实现的必要性和最大可能保护隐私权为原则。行政机关的具体设置应当经过法制和技术审核，确保设置合理、标准合格、标志明显，设置地点应当向社会公布。”

另外，修订草案第46条规定，“发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法从重处罚，并可以简化程序。”

沈岿认为，该规定应该汲取了新冠肺炎疫情的应对经验。但如果行政机关对行政相对人违反没有法律依据的应对措施进行从重从快处罚，则不能起到很好的教育和惩罚效果。因此，不能笼统地授权行政机关“简化程序”。

沈岿建议，必须明确的是：第一，对有法律依据采取的突发事件应对措施，可以考虑从重处罚，对没有法律依据的，即使行政相对人违反有关规定，也应该以教育为主；第二，确实需要简化程序的，也应该遵守最低限度的程序公正，如必须告知行政处罚的事实依据和法律依据，必须听取行政相对人的陈述和申辩，必须给予行政处罚决定书等。