文物“淘宝”的法律边界

——《古董局中局之鉴墨寻瓷》中人物的刑责故事

    《古董局中局之鉴墨寻瓷》剧中，大眼贼以做旧仿品组织文物贩子“吃现席”，是否构成倒卖文物罪？和他儿子挖掘墓穴，是否构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪？具体仍要视情节而定。

  自在腾讯视频和爱奇艺上线以来，《古董局中局之鉴墨寻瓷》以电影的质感和悬疑的剧情一度引发网友热议。这部根据“文学鬼才”马伯庸小说翻拍的网剧，以鉴宝、寻宝为主线，讲述了由古董引出的环环相扣的诡诈阴谋，也揭示了文物“淘宝”的诸多法律边界。

  该剧一开场，许愿（夏雨饰）的心跳声比夜色中疾驰在林间小路上的面包车更引人瞩目。拐过几个弯，穿过一段密林，一行人突然听到“跑堂的”大眼贼（巴多饰）喊“开席”：一名年轻人，迅速进入坟墓，拿出一些陪葬品。张老板成了大赢家，但他还想开棺搜尸，否则就威胁要挖土填墓。

  在利益驱使及张老板威逼利诱下，其他几位“做客的”纷纷支持张老板。大眼贼进退两难，一方面开棺搜尸与行规相悖，另一方面下坟墓的又是自己的儿子，此时儿子性命掌握在别人手里。恰在这时，警方赶到，大眼贼、张老板、“做客的”等通通被警方带走。

  原来，这是主人公许愿配合警方抓捕文物贩子的行动。但当警察问大眼贼，“知道你和你儿子犯了什么罪吗？”大眼贼回答，“知道。诈骗罪！”大眼贼具体触犯了哪些法律法规，当然要视具体情节而定。类似情节，该剧还有很多，比如药不然（魏晨饰）以鉴定专家身份与人合谋骗孙老板购买赝品瓷瓶、素姐（梁静饰）被老朝奉锁住双脚在制假工厂干活等。

诈骗，还是倒卖文物？

  第1集中，大眼贼面对警方讯问时回答，“父守坑，儿下洞”是行规，还说他犯了诈骗罪，甚至解释诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。但警察告诉大眼贼，他和他儿子可能涉嫌倒卖国家文物，触犯倒卖文物罪。

  什么是倒卖文物罪？《中华人民共和国刑法》第326条规定，“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”

  该罪侵犯的客体是国家对文物的保护管理活动，侵犯的对象是国家禁止经营的文物。它在客观方面表现为倒卖国家禁止经营的文物，情节严重；主观方面表现为直接故意，以牟利为目的。若非法收购国家禁止经营的文物的目的是为了收藏而不是出卖牟利，则不构成本罪。其犯罪主体，包括单位和个人。单位犯罪，除对单位判处罚金外，直接负责人、责任人还将被追究刑事责任。

  哪些是国家禁止经营的文物？它指受国家保护，并由国家文化行政管理部门核定公布、禁止经营的文物，具体可参照我国文物保护法有关规定。倒卖，是指非法收购、贩运、出售和转手倒卖等活动，通常包含无权从事文物经营活动的单位或个人倒卖文物、经批准从事文物经营活动的单位超范围经营文物两种情形。同时，构成本罪，应当是情节严重的行为。

  什么样的行为会被认定为情节严重？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《妨害文物管理司法解释》）第6条的规定，倒卖三级文物或交易数额在5万元以上的行为、倒卖二级以上文物或倒卖三级文物5件以上或交易数额在25万元以上的行为，将分别被认定为刑法第326条规定的“情节严重”“情节特别严重”。

  大眼贼和儿子是否触犯倒卖文物罪？该剧中，在古董鉴宝界极有威信的“五脉梅花”家族之一的许家传人、被媒体誉为“打假英雄”的许愿解释说，倒斗（盗墓）的挖盗洞，一般都是一个人守洞口，一个人下去取明器，但人心贪婪，过去常出现下洞者被活埋的现象，因此参与倒斗者必须是血亲，但即使这样也常出现“儿子埋老子”的情形，后来就改成了“父守坑，儿下洞”。警方拿出缴获赃物，许愿鉴定后发现，大眼贼儿子从坟墓里拿出的瓷瓶系做旧仿品，并非真正的文物。因此，从警方缴获赃物角度考量，很难认定大眼贼和其儿子触犯倒卖文物罪。

盗掘古墓如何定罪？

  古董鉴宝界权威许愿，以瓷瓶底部写的“大明洪熙元年成祖遗制”判断，它理应烧制于大明洪熙元年（公元1425年）且系遵照明成祖朱棣遗愿而制作，但朱棣的庙号是太宗，后改庙号为成祖。因此，许愿断定，大明嘉靖年间以前的瓷器，若有明成祖三个字，必为赝品。

  许愿给年轻警察普及完历史知识认定，大眼贼等交易的赃品不是文物，但大眼贼和其儿子私挖坟墓，是否触犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪呢？我国刑法第328条规定，“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”

  盗掘古文化遗址、古墓葬罪的行为是盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬。这里的盗掘，指未经国家文物主管部门批准而私自挖掘。什么是古墓葬？按照《中华人民共和国文物保护法》第3条的规定，可以理解为能记录近现代重要史迹的墓穴等。若参照2016年1月1日起废止的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》可知，它指清代和清代以前中华民族历史上建造并留下的墓穴及其有关设施。华南农业大学法律实践教学中心常务副主任邓定永认为，若行为人盗掘的不是古墓葬而是现代墓葬，则不构成该罪，其有可能构成侵占罪，如墓葬主有后代，还可能构成侮辱尸体罪。

  大眼贼和其儿子是否明知密林中的墓葬为古墓葬而盗掘呢？根据剧情可知，大眼贼不过是老朝奉麾下的一名小兵，他们常用一些墓葬土，制造假古墓，以假乱真。这是否意味着不可以盗掘古文化遗址、古墓葬罪对大眼贼及儿子追责呢？具体还要看大眼贼此次“以假乱真”是否动用了真正的古墓葬。

  《妨害文物管理司法解释》第8条明确，刑法第328条规定的“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。“实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”

  《妨害文物管理司法解释》第9条规定，“明知是盗窃文物、盗掘古文化遗址、古墓葬等犯罪所获取的三级以上文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第312条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。”因此，若大眼贼、张老板等文物贩子，明知“吃现席”涉嫌盗卖文物同样可能被追究刑责。

  第14集中，许愿为验证故宫版《清明上河图》真伪，准备开挖大眼贼二爷爷廖定的墓穴。药不然跟过来问许愿，“你跟大眼贼说了吗？他同意了吗？”许愿告诉药不然，大眼贼对开挖墓穴没有异议，只是让许愿定期找些最新法律书籍带给他，以便其在狱中学习法律。

  大眼贼究竟因何入狱，该剧没有明确交代。第1集中，大眼贼带张老板等文物贩子进入密林掘墓时，按照行规，收了大家定金。按照大眼贼仿制明代瓷瓶的价值估计，他应该收钱不少。再者，警察方震（沙宝亮饰）说，大眼贼涉贩卖假古董案，可见其刑责难免。