《证券投资基金托管业务管理办法（征求意见稿）》完善建议

□特约撰稿 于朝印

日前，中国证监会发布《证券投资基金托管业务管理办法（征求意见稿）》（简称《托管办法》），向社会公开征求意见。意见反馈截止时间为2020年6月23日。基金托管制度作为重要的基金治理方式，一方面利用了托管人（主要是商业银行）良好的商业信用及丰富的托管经验增加基金对投资者的吸引力；另一方面利用业务分离、实体分离以及基金财产独立建立了托管人对管理人的监督制衡的机制，强化了基金的风险控制能力。

证券投资基金存在公募证券投资基金、私募证券投资基金之别，公募托管人与私募托管人的监督职责也存在一定差异。2012年修改后的《中华人民共和国证券投资基金法》把私募证券投资基金也纳入调整范围，实现了对公募、私募证券投资基金的“一元调整”。从《托管办法》的制定来看，监管部门并没有刻意区分公募、私募证券投资基金，而是对两种基金的托管人进行统一调整，但在实践中，二者的基金托管人在托管职责上有很多重合点，也存在一定差异。

我国证券投资基金法第36条规定，基金托管人有按照规定召集基金份额持有人大会的职责，但《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》13条规定的私募资产托管人并无此项职责，且还规定了基金法并没有规定的内容，要求托管人“对资产管理计划投资信息和相关资料承担保密责任”。从信息披露角度看，因为私募证券投资基金是通过采用非公开募集方式向限定人数内的合格投资者募集，私募证券投资基金在信息披露的内容与标准方面要比公募证券投资基金低，不必像公募证券投资基金一样披露投资目标、投资组合等信息内容。如果基金管理人在基金合同中不公开具体投资目标、投资组合等信息，托管人实际上也无法对管理人进行监管，因此公募、私募基金托管人在监管范围、内容方面存在一定差异。

基于此，《托管办法》基本上是以公募证券投资基金托管人为基本规制对象制定的，如果把私募证券投资基金也纳入调整范围，某些条款就应当做相应修改。如《托管办法》第25条规定，对于转换基金运作方式、更换基金管理人等需召开基金份额持有人大会审议的事项，基金托管人应当积极配合基金管理人召集基金份额持有人大会；基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务。但《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第13条规定的私募资产托管人并无此项职责，该办法适用于私募证券投资基金与私募股权投资基金。因此，在公募证券投资基金托管人与私募证券投资基金托管人托管职责出现差异时，最好加上“法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外”表述，以表明《托管办法》除主要适用于公募证券投资基金的托管人外，也可适用私募证券投资基金托管人。

从实践角度考查，对公募、私募证券投资基金而言，由于托管制度，特别是基金的资金托管制度较完善，托管银行被卷入诉讼的事例非常少见。但是，与私募证券投资基金同属于私募投资基金的私募股权投资基金，包括商业银行在内的很多托管人常被卷入诉讼。许多被投资人要求承担赔偿责任，其主要原因在于私募股权投资基金非公开性、投资标的的非标准化，监管介入远达不到公募基金的程度，托管存在较大的任意性。因此，笔者建议，在条件成熟的时候，应当针对私募股权投资基金的托管制定专门的监管规则。

（作者系山东财经大学法学院副教授）