网红带货背后 需警惕法律责任

    近来，网红带货这一现象引发关注。直播行业乱象丛生，网红带货背后是否存在隐患或者法律风险？专家指出，堵不如疏，应该通过后续制度使其发展更加规范。

  29岁的刘晓红是李佳琦的铁粉之一，她在李佳琦的直播间里买了各种品牌的16管口红，尽管知道自己用不了这么多，每当她观看直播间里李佳琦说“哦，我的妈呀！太好看了吧！买它！”，刘晓红就想下单再买。“双11”期间刘晓红从淘宝直播间买了11件货物，花费2147元。

  据阿里副总裁钟天华透露，“双11”李佳琦直播销售额超过10亿元，而据不完全统计，2018年淘宝直播平台带货超千亿。明星、网红们通过直播平台售卖货物已经是一种常态。有的网红主播四处搜罗、囤积超低价商品，只卖自己店铺里的货；甚至有些明星网红们已经不满足替别的品牌卖货，开始自创品牌、自产自销。

  不论是售卖他人货物或者自创品牌销售，在这个过程中，网红们面对的都是广大消费者，赚取高额提成的同时是不是也要考虑对消费者负责，售卖是否存在隐患或者法律风险？网红带货这一现象引发关注。

直播带货 乱象丛生

  前些天李佳琦卖不粘锅的直播场面一度十分尴尬。直播视频显示其助理欲将粘在锅底的鸡蛋翻面却失败了。随后，李佳琦拿起锅铲试图救场并向粉丝解释：“它是不会粘的，而且不会糊。”但鸡蛋液仍然牢牢糊在锅底。

  “双11”刚刚结束，“李佳琦被指虚假宣传”就登上了微博热搜榜，起因是“双11”期间李佳琦直播间推荐的阳澄湖大闸蟹并非产自阳澄湖，引得买家纷纷吐槽。

  在直播推销中，一些因质量不过关，挤不进正规广告的“三无产品”，却堂而皇之成为效果惊艳、不为人知的“小众产品”。广告法规中不允许出现的“最棒”“最高级”等绝对化用语，在直播间更是不绝于耳。在网红直播中不仅“翻车”事件屡见不鲜，有的情况可能涉及违法或者犯罪。

  2014年，知名网红模特刘某，以靓丽的造型在直播间吸引了无数粉丝。刘某自恃“网红效应”，购买了搅拌机器、粉碎机等设备，利用百炎净、氯霉素作为原料，自行制作、销售祛痘美白万能膏，多名粉丝购买使用之后，面部出现不同程度的毁损。粉丝向公安机关进行了举报，公安机关随即将刘某逮捕，涉案金额近30万元。

  无独有偶，2016年3月至10月间，本山传媒的演员“胖丫”赵某等人通过直播、微信等网络平台宣传“纯中药减肥胶囊”，称该减肥药为老中医独门配方、纯中药、无副作用。后经北京市东城区食品药品监督管理局认定，涉案的“纯中药减肥胶囊”应依法按假药论处。2018年12月28日，北京市东城区人民法院以生产、销售假药罪判处赵某有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。

“广告代言人”还是“广告经营者”?

  北京市海淀区法院民事审判法官秦鹏博告诉记者，直播带货中，商家向网红主播支付服务费用，让主播们以自己的名义或者形象，通过其影响力向消费者推荐商品、服务。秦鹏博认为，网红带货的本质是一种商业广告活动，其中直播卖货的网红主播应符合《广告法》中对“广告代言人”的定义，即指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

  秦鹏博说，广告代言人在《广告法》中的规定不得代理医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告；在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明；对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。此外，广告代言人代理广告应受到市场监管部门的监管，代理虚假广告应受到行政处罚，若代理虚假广告对消费者造成损失时，应承担相应赔偿责任。

  东南大学人民法院司法大数据研究基地研究员陈鹏则认为，网红主播在进行“直播带货”时，其身份应当被认定为广告经营者，而非广告代言人。

  陈鹏认为，网络主播在直播平台直播时所有直播内容由该主播控制和产生，其更符合广告经营者身份。传统上的广告代言人在进行广告代言时，只是将自己的商业形象租售给广告主和广告经营者，其对广告的产生与否并不产生支配作用。因此，当主播在自己能够掌控的直播间直播并在直播时进行商业推广，其身份应当被认定为广告经营者。此外，名气较大的主播或网红，其通常已具备了较大粉丝量，故常会成立公司或工作室，并通过公司去承接商业推广活动。直播主播可以理解为公司名下员工，而公司作为广告经营者，对广告的“制作”也是通过其名下员工即主播去完成的。倘若此时主播故意进行虚假宣传，并达到情节严重的程度，很可能构成虚假广告罪。

  网红主播如果不仅仅带货，而是自产自销型和囤货自销型，其身份定位也发生了变化，成为生产者及销售者，对此，秦鹏博认为，主播们除了应当遵守《广告法》对于广告代言人的规定外，还要遵守《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》等法律中关于生产者、销售者的有关规定，主要是安全保障义务和告知义务。

  秦鹏博说：“因为这些类型的带货主播们，一旦带货翻车，就要承担更多的民事赔偿责任、市场监管部门给予的行政处罚，更有甚者要承担刑事法律责任。”

主播应慎重对待法律责任

  据《2019年淘宝直播生态发展趋势报告》显示，2018年加入淘宝直播的主播人数同比增长180%，带货超千亿元，同比增速近400%，每月带货规模超过100万元的直播间超过400个。有业内人士透露，影响力大的网红佣金可高达销售额的20%。而产品要想在“顶流（顶级流量）”网红的直播间露脸百十秒，单是“入场费”动辄就达数十万元。

  可见网络直播对销售的作用巨大，与此同时，主播对产品的责任也要慎重对待。“网红或明星带货，不应该一棒子打死，堵不如疏，应该通过后续制度让其发展更加规范。”中国人民大学法学院教授刘俊海建议，对于网红而言，一定要是切身体验过，真正认为好的产品才做推荐，“直播卖货只是一种形式，网红经济说到底是口碑经济、诚信经济，不能搞一锤子买卖，弄虚作假把粉丝当韭菜。”

规范引导网红带货行为

  针对网络直播带货行业存在的问题，相关部门陆续制定并出台规定，治理行业乱象，引导规范网红带货行为。

  今年6月，国家市场监管总局等8部门联合印发通知，于2019年6月至11月联合开展2019网络市场监管专项行动（网剑行动），严厉打击网上销售假冒伪劣产品、不安全食品及假药劣药。

  10月，最高检、国家市场监管总局、国家食药监局共同宣布，2019年9月至2020年12月在全国联合开展落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动，并发布专项行动工作方案，对网红带货违法行动进行重拳出击。

  国家市场监督管理总局执法稽查局局长杨红灿指出，“互联网销售新形式的不断出现，现场直播、网红代言等逐渐成为食品销售新模式。对正确使用网红途径做宣传是不反对的。但一些商家揣着‘赚一笔是一笔’的思想，把价格定得虚高，却不太重视商品质量。甚至一些‘网红’食品，尤其是保健食品，非法添加西药成分事件偶有发生，群众反映强烈。”

  11月1日，国家广播电视总局发布《国家广播电视总局办公厅关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》，要求“双11”期间加强规范网络视听电子商务直播节目和广告节目服务内容，节目中不得包含低俗、庸俗、媚俗的情节或镜头，严禁丑闻劣迹者发声出镜。网络视听电子商务直播节目和广告节目用语要文明、规范，不得夸大其词，不得欺诈和误导消费者。与此同时，倡导让网络视听电商服务成为推介贫困地区农特产品的重要渠道，扩大覆盖面和影响力，助力产业扶贫。