罚则制定宜审慎

——对《外商投资信息报告办法（征求意见稿）》第27条的意见及建议

  2019年3月15日通过的《外商投资法》规定了外商投资信息报告制度，为保障该法有效实施，法律衔接顺畅，商务部日前起草公布了《外商投资信息报告办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），意见反馈截止日期为2019年12月2日。

  《征求意见稿》严格遵循确有必要原则，明确细化了法律有关规定，增强了制度的可操作性，但也存在进一步提升的空间，笔者仅就《征求意见稿》中第27条规定的法律责任问题略陈管见，敬祈斧正。

  《征求意见稿》第27条是“法律责任”一章中的首要条款，也是核心条款，笔者认为对该条款的下列问题尚需斟酌：

1.共同投资主体内部的责任分担

  第27条中界定的责任主体是“外国投资者或者外商投资企业”，实践中可能存在着两个或两个以上外国投资者联合投资的情况。如果这些外国投资者未能按照要求报送投资信息，应如何课以责任？27条中规定的“十万元以上三十万元以下”“三十万元以上五十万元”以下的罚款，是对每一个外国投资者的罚款，还是对全部外国投资者的共同罚款？如果是共同罚款，罚款在各投资者之间应如何分配？是按照投资比例分配，还是平均分配？如果投资者之间事先签订协议，约定由某位投资者负责信息报告事宜，该投资者由于故意或过失未能妥善履行报告义务，商务部是否仅要求该投资者承担责任？上述问题在27条中均未提及，实践中如果出现此种情形，商务部在处理时难免限于无法可依的境地。如果法无明文规定即对外国投资者课以责罚，不免与依法治国的理念及优化营商环境的趋势不符，也为行政主管机关带来一定的法律风险。

  对此问题，笔者建议规定如下:

  （1）既然对单一外国投资者的罚款数额限定为十万到五十万，外国投资者联合投资的目的之一是分散风险，则将此罚款数额界定为由所有外国投资者共同承担为宜，有助于实现联合投资分散风险的目的。

  （2）外国投资者之间的协议未经公示，从法理分析而言不得对抗善意第三人，包括行政机关，因此商务部对投资者之间内部约定的效力可不予认可，仅依据部门规章实施处罚。各投资者承担行政责任后，可依据内部约定向责任人进行追偿。

  （3）在分配行政责任时，共同投资者依照各自的投资比例承担行政处罚较为合理，可体现权利、义务、责任相一致原则。

2.实际控制人的认定

  第27条第2款规定了“情节严重”以致处罚加重的具体情形，其中第2项规定，对企业投资者及其“实际控制人”等重要信息报送错误属于情节严重，但在《征求意见稿》中并未明确实际控制人的认定标准。

  在2015年商务部公布的《中华人民共和国外商投资法（草案征求意见稿）》中规定了“实际控制”及“实际控制人”概念，但对协议控制的处理方案留待后续研究。协议控制涉及实践中大量存在的VIE架构，社会对此问题的立法结果十分关注。在2019年《外商投资法》及《外商投资法实施条例（征求意见稿）》中，均未提及实际控制的概念与判断标准。可见对实际控制的认定，法律及行政法规均采取了暂缓规定、留待观察的态度。在此立法背景下，《征求意见稿》第27条既然规定对实际控制人的信息报送错误应承担法律责任，就需要首先明确实际控制人的认定标准，否则对外国投资者的处罚将缺少充分的法律依据。

  上位法相关规则暂付阙如，《外商投资信息报告办法》作为一项部门规章，基于自身定位，制定规则宜谨慎。出于理性务实的态度，笔者建议对实际控制的认定标准可参考2015年《中华人民共和国外商投资法（草案征求意见稿）》第18条前两项的规定，重点考察股权或其他类似权益，以及对企业决策的实际影响。至于协议控制的效力，留待时机成熟后再行规定。

  综上，在外资立法领域，设定罚则的条款务求周延明晰，一旦有所疏漏，主管机关的处罚决定就缺乏法律依据，面临着外国投资者依据相关协定，指控中国未能提供稳定可预期的营商环境的法律风险。决疑平法，审之慎之。

  （作者系北方工业大学经济法研究所副研究员）