“山东埋婴案”的刑法思考

□特约撰稿 邓定永

近日，山东济南婴儿被“活埋”事件备受关注。据《法制日报》报道，10月25日，山东新泰市警方通报“荒山挖出活婴”案最新进展：经初步调查，被埋男婴祖父刘某涉嫌犯罪已被刑拘。今年8月21日，山东济南市莱芜区有村民在上山采蘑菇时，听到婴儿哭声。该村民循着声音，发现一名婴儿被埋在莱芜区与新泰市交界的荒山地带。周边村民赶忙将婴儿解救出来并报警。10月21日，男婴的爷爷刘某主动投案。刘某称，被埋男婴是其孙子，出生时患有多种疾病，完全靠呼吸机维持生命，肺部严重感染，只要拔掉呼吸机就不可能有生命。家人觉得救不活，决定放弃治疗，第二天孩子就“死亡”了，刘某便将孩子埋了。后来看到新闻报道说“孩子活了”，很惊讶，便主动到派出所投案。

我国刑法第261条规定了“遗弃罪”：对于年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。从本案案情来看，行为人不构成遗弃罪。因为遗弃罪的本质在于对扶养义务的拒绝履行，是一种消极的不作为犯罪，本案行为人实施的是一种积极剥夺生命的犯罪行为，已不能被“遗弃”行为所包容。因此，将婴儿弃置于医院、社会福利机构或政府机关门口，婴儿获得救助的可能性较大，该类行为可能构成遗弃罪。但如果将婴儿弃置于荒僻场所或危险场所，婴儿获得救助的可能性极小，此类行为可能构成故意杀人罪。本案中将婴儿直接“活埋”，应当构成故意杀人罪。

准确区分遗弃罪与故意杀人罪，要根据行为人的主观故意、所实施行为的时间与地点、是否很快造成被害人死亡，以及被害人对行为人的依赖程度等进行综合判断。对于只是为了逃避扶养义务，并不希望或者放任被害人死亡，将生活不能自理的被害人弃置在公共场所，希望被害人得到他人救助的，一般以遗弃罪处罚。对于希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶养义务，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者将生活不能自理的被害人带至荒山野岭等人迹罕至的场所扔弃，使被害人难以得到他人救助的，应当以故意杀人罪定罪处罚。

我国刑法中故意杀人罪的行为对象是有生命的自然人。无论对生命起点的认定标准是相对宽松还是严格，婴儿都应看作有生命的自然人，可以成为故意杀人罪的行为对象。我国刑法没有根据对象的不同，将故意杀人行为区分为普通的故意杀人罪和其他特殊类型的故意杀人犯罪，其都是根据刑法第232条认定为故意杀人罪，只是在量刑上会根据具体案情有所区别。

有些国家或地区将杀婴行为和普通故意杀人行为的罪名进行区分规定。例如，意大利刑法规定有杀人罪、杀婴罪及其他杀人犯罪；韩国刑法规定有杀人罪、杀害尊亲罪、杀婴罪、受嘱托或承诺杀人罪等。这些国家的立法认为杀婴行为应当和普通杀人行为在定罪和量刑上有所区别，即应当专门规定杀婴罪。

杀婴罪有广义和狭义之分。狭义的杀婴罪是指母亲在分娩时或分娩后特定的时间内杀害自己刚出生的婴儿的行为。广义的杀婴罪则不将行为主体限定为婴儿的母亲，其他亲属甚至非亲属人员也可构成该罪。各国刑法对本罪规定了不尽相同的构成要件。如西班牙刑法第410条规定，母亲为了掩盖自己的羞耻行为而杀害其初生婴儿的，是杀婴罪。英国《杀婴罪法》规定，母亲杀害出生后不足12个月的婴儿的，才能构成杀婴罪。意大利刑法第578条规定，母亲为了挽救自己或近亲属的名誉，杀害了刚分娩的婴儿或是正在分娩中的胎儿，属于杀婴罪。捷克斯洛伐克刑法第217条规定，母亲在分娩引起的兴奋状态中，故意把新生儿在分娩中或分娩后立即杀害的，构成杀婴罪。狭义的杀婴罪由于强调特殊的行为主体和杀害的特定对象，以及行为人特定的心理状态，所以各国一般都将其作为轻罪对待。

（作者系法学博士，华南农业大学法律实践教学中心常务副主任）