政府购买公共服务的信用监管机制构建

——兼论《政府购买服务管理办法（征求意见稿）》

□邹焕聪

《政府购买服务管理办法（征求意见稿）》自2018年6月26日公布以来，受到社会的广泛关注，尤其是第32条、第52条、第53条关于信用的立法条款更是引发人们的热议。该意见稿符合《法治政府建设实施纲要》和国务院有关“联合奖惩”文件的精神，是起草得比较先进的立法文件。

然而，迄今该意见稿尚未正式通过，个中原因比较复杂。笔者认为，它既与政府购买服务立法与政府采购法之间的关系难以厘清有关，又与社会信用建设实践的快速推进相关联。笔者认为，倘若要在政府购买公共服务中构建新型信用监管机制，尚需处理好三组关系：不同位阶的法律文件对信用监管措施设定的关系；政府购买服务领域与其他领域有关信用监管机制的关系；信用监管实体法制与信用监管程序法制的关系。

法律对信用监管措施的设定

“无法律即无行政”。行政机关无论做出传统的行政行为，还是采取新型信用监管行为，都应遵循法律优先原则和法律保留原则，这也是依法行政原则的应有之义。目前，信用监管行为尤其是失信联合惩戒措施犹如“普洛透斯似的脸”，在不同领域呈现出不同的行为形态，在行政行为谱系中可能被定性为行政处罚、行政许可、行政强制或者行政措施等不同种类。基于因模糊定性逃避立法规制的现象，需要将失信联合惩戒措施分为“行政三法”类信用监管行为与非“行政三法”类信用监管行为。对于前者，务必依照现有法律精神进行立法规制，只有法律、行政法规才能设定行政处罚类的信用监管措施，只有法律、法规才能设定行政许可类、行政强制措施类的信用监管措施；对于后者，也不能任由行政机关自己设定，至少需由行政法规和地方性法规来设定。

从该意见稿第59条可以看出，拟出台的管理办法应属部门规章。意见稿第53条规定的“对失信承接主体，视其情节轻重依法采取行政性约束和惩戒措施”是在没有法律、法规依据情况下针对一般失信行为设定的惩戒措施，这可能导致失信惩戒措施的泛化和扩大化。为了打造政府购买公共服务信用惩戒权更为牢固的“制度笼子”，首先需要由法律和法规来第一次设定新的失信联合惩戒措施，并且明确失信行为的范围清单，规定失信行为事项与失信惩戒措施的对接机制，在此基础上，再由部门规章进行细化规定方为合法正当。

与其他信用监管机制的关系

在政府购买公共服务中构建新型信用监管机制，还要处理好政府购买服务领域与其他领域有关信用监管机制的关系。

首先，政府购买服务的信用监管机制构建，需要遵循关联原则。这不仅要求记录、归集和使用信用信息须与失信行为直接关联，而且要求联合惩戒措施须与失信行为之间有关联，不能扩大化。目前政府采购、政府购买服务、公共资源交易等作为信用联合奖惩的重点领域已得到规范性文件的承认，以后如何将不同领域的信用监管机制进行整合和对接，实现不同行政部门和不同领域的规制合作，成为有待进一步解决的全新法治话题。

其次，政府购买公共服务的失信联合惩戒，需要遵循社会协同原则。当下我国发达地区联合奖惩的主体、措施、程序、救济诸环节，都有不同程度的第三方社会力量的参与和合作，也符合国家有关“坚持政府主导和社会联动”的精神。作为公私合作的重要模式，政府购买公共服务比其他领域更有理论与事实依据来更好地发挥市场和社会的多元主体力量参与信用监管机制建设，并且群策群力提供规制服务，形成公私合作规制的强劲合力。

实体法制与程序法制的关系

在上述基础上，还要处理好信用监管实体法制与信用监管程序法制的关系。政府购买公共服务信用监管机制的构建，不仅需要建立健全信用主体机制、措施清单制度等实体法制，而且需完善信息共享、触发反馈、监督救济等程序法制。

受“重实体、轻程序”传统的影响，目前，我国出台的大量规范性文件对信用监管权力、奖惩行为规定较多，但对信用监管程序法制规定较少。意见稿第32条和第52条规定了信用信息查询使用、信用记录和共享等程序性规定，具有促进联合奖惩以及信用监管的功能。在今后相关法律、行政法规出台之后，部门规章为执行法律或国务院的行政法规、决定、命令，自然可对政府购买公共服务的信用监管进行“由粗到细”的实体与程序规定。

基于正当程序原则，信用监管始终应该形成一个完整的“程序链条”，对政府购买服务信用监督的关键节点进行程序优化。比如要完善信息共享机制，就要打通各领域信用信息的“数据孤岛”现象，建立联合奖惩信息的记录归集制度，构建信用信息的统一共享平台，实现信用信息的共享共建机制，但同时又要避免将所有的信用信息上网，在保障政府奖惩权、公众知情权与保护个人信息权之间取得合理平衡。又如，要完善部门之间的触发反馈程序，就要对启动条件、奖惩环节、跟踪反馈等环节进行程序优化，以便更好地达成外包领域信用规制的目的，使政府购买公共服务领域的守信者一路绿灯、失信者寸步难行。

（作者系江苏大学法学院副教授。本文为作者主持的中国法学会部级法学研究课题“政府购买公共服务法律制度的理论与实证研究”的阶段性成果）