云服务、小程序等新业态法律责任引热议

专家认为“通知-删除”规则应慎用

    随着移动互联网发展，云服务与小程序的相关法律问题也开始出现，引发业界热议。有关专家认为，云服务和小程序不同于网络存储与搜索链接服务，应慎用“通知-删除”规则。

  随着移动互联网发展，后台内容存于云端，前端开发基于小程序似已成为行业大势。与此同时，云服务与小程序的相关法律问题也开始出现，并引发业界及社会热议。

  6月22日，“云服务与小程序版权问题”研讨会在上海华东政法大学召开，与会专家结合“微信小程序案”与“阿里云案”，围绕“如何在版权法意义上认定云服务与小程序的网络服务提供者类型”“云和小程序服务提供者如何适用通知删除规则”“如何对侵权行为采取必要措施”等焦点问题进行了热烈讨论。

  会上，与会各界专家普遍认为云服务和小程序不同于网络存储与搜索链接服务，如适用“通知-删除”规则，不利于云服务和小程序等新业态的良好发展。

云服务与小程序

属于新型网络服务类型

  无需下载安装、用完即走的小程序，近年来成为用户“新宠”，也获得了开发人员以及互联网各大企业的青睐。开发者和平台在给用户提供服务的过程中属于哪种“服务类型”，成为厘清侵权责任的前提和关键。

  从技术原理来看，小程序是开发者独立运营的一组框架网页结构，只通过指定的域名与开发者服务器通信，开发者服务器数据不保存于小程序平台（比如微信、支付宝、百度等），开发者通过小程序直接向用户提供数据和服务。

  通俗来讲，用户熟悉的微信、支付宝、百度、今日头条等平台，是小程序的依托平台，像微信的“粤省事”小程序、支付宝的“大麦网”小程序等具体的小程序，都是开发者独立设计运营的。

  我国《信息网络传播权保护条例》规定，网络服务分为自动接入传输、自动缓存、信息存储空间、搜索链接四类，不同的服务类型承担不同的法律责任。2019年3月，杭州互联网法院就刀豆网络起诉微信小程序案做出一审判决，认为小程序服务仅根据服务对象指令为其交互开发者服务器上的数据，其性质类似于《信息网络传播权保护条例》中所规定的自动接入、自动传输服务。

  除了小程序，云服务作为互联网新业态，其属于何种服务类型，也引发行业关注和热议。阿里巴巴法务总监秦健指出，“云服务属于底层网络服务即第一类增值电信业务中的互联网数据中心业务”。上海大学许春明教授认为，“云服务器租赁服务提供者属于网络服务提供者，但不属于我国《信息网络传播权保护条例》规定的四类网络服务提供者。”

  在近期北京知识产权法院二审审定的“阿里云案”中，法院认为云服务虽然在技术特征和行业监管层面与自动接入、自动传输服务和自动缓存服务有所不同，但在对具体内容控制能力层面则接近于上述二类服务。

“通知-删除”规则

适用面临新问题

  《信息传播权保护条例》规定，信息储存空间服务提供者和搜索、链接服务提供者在收到权利人侵权通知后，应当对侵权信息内容采取删除或断开连接的措施，也就是“通知-删除”规则。

  面对平台中存在的侵权问题，小程序、云服务作为服务提供者是否适用“通知-删除”规则，与会专家表示，因云服务与小程序不属于上述两类网络服务提供者，自然也就不适用“通知-删除”规则。

  华东政法大学教授王迁认为，“小程序服务在技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中的侵权内容。当“通知”不可能使网络服务提供者准确定位侵权内容并可以精准移除，“通知-删除”规则便丧失了意义。

  腾讯公司高级法律顾问张奇认为，“《侵权责任法》最基本的规定和原则是过错责任原则，‘通知+必要措施规则’不是一项法定义务，它仅仅是侵权责任归责需要考虑的要件之一。将是否采取某种措施等同于侵权责任的归责本身是错误的，应该综合考虑是否采取措施及其他合理归责因素，尤其应该考虑服务商的性质，有没有技术能力，有没有不采取措施的正当理由。而且，从实践中来看，涉及电信公司等服务商的诸多案例也明确了这个原则。划分好网络服务商类型，有助于司法上更好适用侵权法归责原则。《信息网络传播权保护条例》就是良好示范，在专门领域应优先适用。”

  云服务具有客户数据私密性、数据存储分散性、内容不受平台控制等特征，其对于客户的行为或内容采取定点删除措施，难以在技术上、商业上实现。阿里巴巴集团法务总监秦健表示，“阿里云案二审判决明确了云计算不属于《信息网络传播权保护条例》规定的四种网络服务提供者类型，应当适用《侵权责任法》第36条。《侵权责任法》第36条第2款中的‘必要措施’的内涵和外延需要与时俱进，不应被狭义地理解为明确列举的删除、屏蔽和断开连接三项，转通知等其他措施也应包含在内。”

  上海大学知识产权学院院长许春明认为，“技术总是超前于法律具体操作的，但是法律的基本精神和法律用来解决新问题的基本方法是不会过时的。《信息网络传播权保护条例》其实是侵权法过错责任的体现。阿里云案件将转通知视为必要措施是有待商榷的，按照法条原义和相关法律规定，必要措施必须是针对侵权内容的，而转通知不是。应该考虑用过错分析解决这些案件的问题。”

平台治理需建立合理的规则体系

  不可否认的是，伴随着爆发式的增长态势，小程序、云服务等新业态涉及的版权问题、恶意注册等问题也相伴出现。“无规矩不成方圆”，小程序、云服务等新业态的良好构建，同样离不来规则的建立。

  中山大学教授李扬认为，“对于小程序这种类似于自动接入、传输和缓存的网络服务提供者，是不应适用‘通知-删除’规则的。但是小程序的技术服务提供者应当为权利人设立某种便捷的接收侵权投诉的某种机制，并负有将权利人投诉转送被投诉人以便被投诉人进行反通知和申辩的义务。”以微信小程序为例，法院在判决书中也明确，腾讯要承担一定的平台责任，“腾讯公司应依托科学合理的管理机制、知识产权保护机制和惩戒机制，在权利保护与技术中立之间保持一定平衡，共同维护尊重他人知识产权的网络环境和竞争秩序”。

  王迁教授认为，“当前存在一种片面化的理解，即认为《侵权责任法》第36条为包括接入和缓存在内的全部网络服务提供者设定了‘通知-删除义务’，实际上法条规定的必要措施并不等于删除屏蔽措施，其他可以减少权利人损失和保护利益的合理措施，也应该考虑在内。”

  对于小程序来说，微信小程序、支付宝小程序、百度智能小程序、今日头条小程序等都建立了小程序运营规范、小程序运营审核规范以及违规处理规则，从平台角度积极推进小程序规则的建立，依法规制小程序的运营行为，净化平台生态。有数据显示，2019年1月至5月，微信共收到1300多单投诉，下架处理300多单；错误和重复等无效投诉超过500单。

  “对于类似于接入和传输服务的新网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应的网站。必要措施之一可以是转通知，而不是删除特定信息。”北京市高级人民法院审判长亓蕾指出。厘清新业态的本质属性、鼓励技术创新与加强平台规则治理，平台方与开发商依法按规行事，对于云服务、小程序等新业态的健康发展都同等重要。