转租者与承租者共同吸毒的行为认定

杨某某于2017年年初承租了一套两室一厅的商品房，于2017年11月将其中一间卧室擅自转租给郭某某。2017年12月18日，杨某某因在该商品房的客厅内容留郭某某吸毒被行政处罚，2017年12月21日又容留周某某吸食毒品一次。

根据我国刑法及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）的规定，两年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的，又容留他人吸食、注射毒品的，应当以容留他人吸毒罪定罪处罚。本案涉及罪与非罪，争议点在于杨某某第一次容留郭某某的吸毒的行为，是否构成容留他人吸毒。

第一种观点认为：容留他人吸毒罪是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为，容留是指允许他人在自己管理的场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。本案中，杨某某作为房屋承租人，又将其中的一个房间擅自转租给郭某某，郭某某向杨某某支付租金，视为杨某某对该房屋实际控制和支配。杨某某作为房屋的实际承租人，对出租屋享有一定的支配权。但其并不享有转租权，杨某某转租的行为是无权处分的行为，郭某某并未获得房屋的支配权。因此，出租屋是处于杨某某的管理之下，客观上为郭某某吸食毒品提供了场所，符合容留他人吸毒罪的构成要件。按照法释〔2016〕8号的规定，容留他人吸毒，可以追究其刑事责任。

第二种观点认为：杨某某不构成容留吸毒罪。

首先，容留他人吸毒罪中的“容留”，是指为他人吸食毒品提供场所或者提供便利的行为，实质上是一种对吸毒的帮助行为。构罪的主观要件必须是直接故意，换言之，只能是以积极的方式实施。本案中，杨某某将其承租的房屋的一个房间，转租给郭某某，随后二人在客厅共同吸食毒品。杨某某将房屋转租给郭某某的行为仅仅是民事行为，并没有体现为郭某某吸毒提供便利的主观故意。若将杨某某的行为评价为容留他人吸毒，有客观归罪之嫌。

其次，容留行为的前提是行为人对场所具有一定的控制权，即只要行为人对场所具有现实的支配权，而不论权利的来源和方式。我国合同法第52条将5种情形下签订的合同列为无效合同，结合合同法224条对转租的规定，说明合同立法中未明令禁止擅自转租行为，司法实践中也不宜进行过多的司法干预。认定擅自转租合同为有效合同，可以体现合同的本质，符合私法自治、合同自由的原则。本案中，房屋的实际承租者是杨某某，杨某某在未经房东同意的情况下，将房屋擅自转租给郭某某，郭某某作为次承租者，已经获得了对房屋的实际占有。因此杨某某对郭某某不存在容留的行为，二人仅仅是合租关系。在郭某某获得房屋的一定支配权的前提下，杨某某和郭某某共同吸食毒品的行为，只能按照《中华人民共和国禁毒法》第62条的规定，依法给予治安管理处罚。

综上，笔者支持第二种观点。由于我国并未把吸毒行为作为刑事犯罪处理，因此为了精准打击犯罪，应当对他人吸毒提供实质性帮助的行为进行严格的规制。实践中，对于容留他人吸毒罪的认定多聚焦在次数上，忽视了对容留行为本身的探讨，一些不存在现实危害性的行为也可能被认定为犯罪。因此，在办案过程中要严格审查，防止不当扩大刑法处罚范围。