拆除违建要以权利保障为中心

今年全国两会期间，有人大代表从规制范围、制度缺陷等方面，对《中华人民共和国行政强制法》第44条提出修改建议，建议“允许拆除正在建设中的违建”。对此，笔者从行政法学的角度谈谈对我国行政强制法第44条的理解、立法者为何作出该特殊规定，其存在争议的原因等。

第一，《中华人民共和国行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该条款涉及违建强拆过程中行政机关的权限以及行政相对人程序权利。从行政强制法整体上来看，第44条只是行政强制执行程序中的特殊规定。根据该规定，强制拆除违法建筑物、构筑物、设施，不管是在建的，还是已经建成的，除了需要遵循行政强制法行政强制执行程序中的催告、陈述和申辩、送达等一般规定外，还需要遵照第44条规定的公告、行政复议和行政诉讼期限的特殊规定。这就意味着，针对违建强拆需要符合两个条件：其一，应当以公告形式限期违建当事人自行拆除，该公告与事先催告程序不同；其二，限期不自行拆除的，行政机关不能直接依法自行强制拆除或依法申请人民法院强制执行，需要经过申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限，行政机关才可以依法自行强制拆除或依法申请人民法院强制拆除。

第二，为何立法者针对违建强拆作出特殊规定？或在拟定的行政强制法草案中可以找到答案。查阅资料可知，行政强制法草案并没有行政复议和行政诉讼期限的特殊规定，譬如行政强制法草案四次审议稿规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人逾期拒不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”之所以增加这一特殊规定，是因为建筑物、构筑物、设施等不动产涉及价值较大，是相对人居住权或重要财产权的承载物，一旦轻易被强制拆除，不但很难予以恢复，而且极易对公民的基本权利产生重大侵害。鉴于此，在一般行政强制执行程序规定之外，增加了行政复议和行政诉讼救济时效的强制性规定。依据该规定，在行政复议和行政诉讼法定时效内，行政机关不得做出强拆行为，只能做出查封等行政强制措施，只能等上述期限届满才可以采取强拆行为。可见，该制度设计为相对人维护建筑物、构筑物、设施等财产权利留有了充足的救济时间和制度空间。

第三，行政强制法第44条为何存在争议？当前，包括今年全国两会期间人大代表在内的众多人士对该条款提出异议，其理由大致如下：一是，强拆前预留过多时间，放任了违建施工行为，增加了行政机关后续拆违工作的难度和成本，同时也造成了人工、材料等资源浪费。二是，违建行为在城市规模扩张和社会急剧发展的态势下表现的尤为突出。有学者指出，作为维护公共利益的行政权，因为该条款的规定而显得乏力，行政权的有效性难以体现。三是，有学者提出未经许可、监管和验收的违法建筑物、构筑物、设施在质量和安全上难以保障，实践中多发违建致害事件也说明了违建的危害性，而该第44条正是放任和纵容了该危害性的存在。四是，有学者认为，第44条的放任性会使民众产生法律对待违法行为“束手无策”的认识，造成法律在人民心目中的公信力大打折扣。

第四，笔者建议辩证地对待行政强制法第44条。诚然，该条款对公共利益尤其是城市治理损益较大，为此，高效拆除违建的呼声越来越高。与此同时，也有学者在为该条款对于保障相对人财产权的价值鼓与呼。从根本上来说，上述争议的焦点在于行政强制法对于行政权和公民权两组权利（力）以及个人利益和公共利益两组利益的价值取舍。对此，笔者曾于2013年在《现代法学》第3期撰文探讨行政强制法的立法旨意时指出，《中华人民共和国行政强制法》作为《中华人民共和国宪法》规定的国家尊重和保障人权原则的践行者与布道者，它在总则第1条中述明保护公民、法人和其他组织的合法权益作为该法设定和实施的目的，且人权保障的精神已渗透至整个法律条文始末。公民权保障与行政权限缩以及个人利益凸显与公共利益隐退成为行政强制法基本价值体现。由此，不难看出，行政强制法第44条也是按照这一价值指引设计而成。尽管增加特别的公告程序和行政复议或行政诉讼期限，会对公共利益产生损害，也会对行政权造成不利影响，但是在尊重和保障人权的法治中国，第44条的设置是意料之中的。这足以彰显立法者对公民权保障的态度和对行政权侵袭遏制的决心。

第五，是否有修改行政强制法第44条的必要呢？笔者认为，尽管该条增加了诸多安全隐患和执法成本，也存在侵损公共利益的可能，甚至出现了与复议、诉讼不停止执行的法理相悖的规定，但该条款对于保障相对人权利的积极作用是不容忽视的。在权利保障亟待深入推进的当下中国，该条款的积极意义应当大力提倡。不过，也应当及时评估该条款运行的实践效果，在权利保障为中心指导下，适当修正该条款的内容。对此，根据实践状况应当增设“紧急情形”的例外规则，作为第44条的特殊规则，可以考虑将其作为该条第2款。对该例外规则的设计应当作出如下制度设计：在违法的建筑物、构筑物、设施造成重大安全事故或者存在可预见的安全隐患的紧急情况下，限期拆除而逾期不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但这需要对“紧急情形”做出详细的规定，以避免对公民权利造成过度侵害。

（作者系法学博士，东南大学法学院副教授）