银联闪付的原罪与救赎

银联闪付是一种快捷支付方式，消费者在消费时不用输入密码，不用签字，只需在印有闪付标记的终端设备上刷一下即可完成支付。中国银行卡联合组织，简称“银联”，成立于2002年3月，经国务院同意、中国人民银行批准成立，银联闪付是中国银联的产业品牌之一。

2019年央视“3·15”晚会上曝光了银联闪付默认开通且存在隔空被盗刷的风险，《华夏时报》记者在21聚投诉平台上也发现，有不少用户反映银联闪付银行卡被盗刷。“闪付”变“闪盗”，一时间银联闪付被推上风口浪尖，引发了社会各界的热议。

在谴责、愤慨、恐慌之余，人们不禁要追问：为什么银行卡会默认开通闪付功能？这样默认开通闪付的行为合法吗？该如何防范银联闪付的法律风险呢？笔者从《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国合同法》等法律法规角度，试着进行探讨。

默认开通闪付功能触法

央视“3·15”晚会曝光的银联闪付中，首先引起人们思考的是，为何银行卡会默认开通闪付功能？首先，是银联的市场垄断地位造成。2002年，国内80多家银行等金融机构共同发起成立了中国银联股份有限公司。由于其特殊的股份构成，中国银联事实上成了具有管制银行卡市场的组织，承担了国家在银行市场的部分经营管理责任，其统一了银行卡跨行技术标准和业务规范。其次，银联滥用市场垄断地位。银联给人们生活带来极大便利的同时，也限制了人们的选择，只要银联决定开通闪付功能，可迅速覆盖到国内所有银联卡，消费者只能默默承受。最后，中国银联的服务意识不强。从法律关系上看，中国银联的银行卡与使用者之间是服务合同关系，是平等的民事法律关系，应相互尊重，平等交易。但其具有市场垄断地位忽视了消费者的感受，在其未告知的情况下便默认开通闪付功能。

这样默认开通闪付行为合法吗？答案是否定的。笔者认为，默认开通银联闪付功能，至少存在以下三项违法事实：

第一，侵犯消费者的知情权。银联闪付功能并不是银行卡的基础功能。银联闪付功能在2015年推出，推出时并未告知消费者所开通的这项服务功能，全部默认开通，并且在2018年6月时还将小额免密免签的闪付限额从300元提高到1000元。从功能开通到限额提升，持卡人并不知情。根据我国消费者权益保护法第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第20条还规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”可见，银联此举违反了经营者义务，侵犯了消费者的知情权。

第二，违反了默认禁止的原则。在没有获得持卡人同意的前提下，中国银联便擅自开通了闪付功能违反了默认禁止原则。默认许可开通银联闪付功能，是一种变相的捆绑销售行为。根据《中华人民共和国合同法》第3条、第4条规定的平等原则和合同自由原则，当事人在缔结合同时，应明确合同事项，新增服务事项应明确告知，并经对方同意才能开通，“一方不得将自己的意志强加给另一方”。

第三，侵犯了消费者的选择权。作为持卡人有权选择是否开通银联闪付功能，也有权选择开通闪付功能的限额额度，然而中国银联并未给持卡人选择的机会。这违反了消费者权益保护法第9条的规定：“消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”其行为严重侵害了消费者的选择权。

建议从两方面规避“闪付”

到底该如何避免银行卡默认开通闪付功能呢？笔者认为可从以下几个方面入手。

第一，打破银联的垄断地位。市场垄断的危害性不言而喻，因而打破垄断者的垄断地位，才能有效发挥市场机制。据《新京报》报道，中国政府网发布《国务院关于实施银行卡清算机构准入管理的决定》，从2015年6月1日起，符合要求的机构可申请“银行卡清算业务许可证”，在中国境内从事银行卡清算。这意味着中国银联在中国清算市场一家独大的局面将被打破。银联闪付事件折射出垄断企业的弊端，告别垄断之后类似“默认开通银联闪付”等违法行为将得到有效遏制。

第二，明确“公益性”和“营利性”的功能区分。中国银联在事实上承担了建设便民金融服务的社会公益职能，但作为营利性法人其主要目的仍是营利。开通银联闪付有假借便民免费服务的“公益性”之名，行抢占移动支付市场份额的“营利性”之嫌。

第三，在立法上明确禁止默认开通的行为。默认开通新功能新服务的做法，目前尚未有立法明确禁止，但从合同法、消费者权益保护法等确定的交易习惯及消费者权利来看，默认开通行为将极大损害消费者的权利，增加了消费者取消服务的负担，这种做法明显不利于保护消费者权利。在有些领域默认许可是合理的，但前提是默认许可行为已经成了交易习惯，且开通的是必要基础服务。而银联闪付功能并不是银行卡的一项基础功能，当下我国金融消费者未能养成这种习惯，金融消费安全存在较多隐患，银行服务未能得到优化，特别是在将防范金融风险作为重要任务之时，全部开通这项业务需要慎重对待。因此，合同法应将默认禁止作为合同订立的基本原则，默认许可作为例外，且默认许可应满足商业习惯和必要性两个要件。

（作者系西南政法大学地方法制研究中心研究人员）